Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2009 г. N 09АП-12038/2008

г. Москва

Дело N А40-16973/08-87-52

27 апреля 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 апреля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей: Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарями Сергиной Т.Ю.,Прибытковым Д.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 г. по делу N А40-16973/08-87-52, принятое судьей Семушкиной В.Н.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Подводсервис" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве о признании частично недействительным решения налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Свириденко В.В. по доверенности от 06.06.2008 г., паспорт 49 03 508120 выдан 06.06.2003 г.; Даллакян К.М.Г. по доверенности от 07.04.2009 г., паспорт 45 07 745138 выдан 01.02.2005 г.

от ответчика (заинтересованного лица): Протасенко В.А. по доверенности N 02-14/16177 от 10.04.2009 г., удостоверение УР N 399349; Назарова М.С. по доверенности N 02-14/41456 от 04.06.2008 г., удостоверение УР N 413632, Свершков А.П. по доверенности от 30.03.2009 N02-14/14433, удостоверение УР N413600

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.09.2008 удовлетворено заявление Общества с ограниченной ответственностью "Подводсервис" (далее - заявитель)

Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N 06-15/7508, за исключением выводов о начислении пени по НДФЛ в размере 4 550 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что заявитель является добросовестным налогоплательщиком, хозяйственные операции по приобретению товаров (работ, услуг) оформлены в соответствии с требованиями законодательства, подтверждены документально, оприходованы, использованы в производственной деятельности заявителя, в связи с чем правомерно включены в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и заявлены к вычету суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам).

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить судебное решение, в связи с неправильным применением норм материального права (ст. 270 АПК РФ).

В апелляционной жалобе указал, что представленные заявителем документы от имени его контрагентов подписаны неустановленными лицами, настаивал на том, что при выборе контрагентов заявитель не проявил должную степень осмотрительности.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражал против доводов жалобы, просил оставить ее без удовлетворения.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 г. по делу N А40-16973/08-87-52 изменено в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N06-15/7508.

Признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N06-15/7508, за исключением отказа ООО "Подводсервис" в признании расходов и вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Спецстройкомплект", ООО "Гидротехкомплект" и начисления пени по НДФЛ в размере 4 550 руб.

Суд апелляционной инстанции сослался на пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, согласно которому представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При рассмотрении настоящего дела было установлено, что за проверяемый период заявителем произведены расходы на проведение диагностических работ на подводном переходе по договорам N 12/суб.-05 от 29.11.05, N 10/суб-05 от 28.10.05, заключенными с ООО "Спецстройкомплект" на сумму 86 946 420 руб., в том числе НДС - 13 263 006 руб., из них: за 2005 год - 53 122 562 руб., в том числе НДС - 8 103 437 руб., за 2006 год в сумме 33 823 855 руб., в том числе НДС 5 159 569 руб.

Для подтверждения произведенных расходов и обоснованности применения налоговых вычетов заявителем к проверке представлены первичные документы: договоры, акты выполненных работ, товарные накладные, счета-фактуры, платежные поручения (тома 6, 7, 8,9, том 10, л.д. 1-88).

Согласно выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем данной организации является Долгин Борис Маркович.

Судом апелляционной инстанции данный гражданин был допрошен в качестве свидетеля. Из его показаний следует, что учредителем, главным бухгалтером, руководителем ООО "Спецстройкомплект" он не является, работает в ОАО АК "Транснефтепродукт" с 2001 года, учредительные документы, договоры, первичные документы от имени ООО "Стройкомплект" не подписывал, доверенности не выдавал, договоры не заключал, с руководителями ООО "Подводсервис" не знаком, банковские карточки не подписывал. Суд представил на обозрение свидетелю банковскую карточку (т. 3, л. д. 103), свидетель пояснил, что в данной карточке не его подпись.

Из представленных документов также следует, что между заявителем и ООО "Гидротехкомплект" заключен договор от 27.10.2005 по предоставлению механизмов и технического оборудования, заявителем также были представлены акт приемки выполненных работ, счета-фактуры N 294 от 28.01.2005, N 430 от 28.01.2005, N 441 от 28.01.2005, N 775 от 31.01.2005, N 2 от 20.01.2005, N 3 от 20.01.2005, платежные поручения.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, руководителем данной организации является Лисицына Ольга Петровна.

Лисицына О.П. допрошена судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля. Из ее показаний следует, что она не является учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Гидротехкомплект", никаких первичных документов от имени ООО "Гидротехкомплект" не подписывала, пояснила, что подпись в данных документах выполнена с подражанием ее подписи. Также пояснила, что паспорт сдавала в паспортный стол на обмен в августе 2002, и предположила, что в это время видимо, кто-то воспользовался ее паспортными данными. Пояснила, что никаких доверенностей от своего имени и от имени ООО "Гидротехкомплект" не выдавала, с руководством и иными должностными лицами ООО "Подводсервис" не встречалась.

На основании указанных фактических обстоятельств, апелляционный суд применил Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", которым установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Необходимым требованием, предъявляемым к регистрам бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности, является достоверность содержащейся в них информации. Первичные учетные документы, на основании которых ведется бухгалтерский учет, также должны содержать достоверную информацию.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что показания свидетелей Долгина Б.М. и Лисицыной О.П., предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, указанную достоверность не подтверждают, подписи на документах, произведенные от их имени, не являются их личными подписями.

В соответствии с п. 5 ст. 185 ГК РФ, доверенность от имени юридического лица выдается за подписью руководителя или иного лица, уполномоченного на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, иными лицами документы подписаны быть также не могли, поскольку из показаний свидетелей, числящихся в качестве генеральных директоров указанных юридических лиц, никакие приказы и доверенности не выдавались.

Указание в документах недостоверных фамилий, имен, отчеств руководителей юридических лиц, а также производство подписей не установленными лицами свидетельствует о недостоверности этих документов.

Изложенное позволило сделать нижеследующие выводы о том, что первичные документы не подписаны ни руководителями, ни главными бухгалтерами, содержат недостоверную информацию, а по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, а, следовательно, право на уменьшение суммы налога, подлежащей уплате в бюджет возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им данных требований. Заключая сделку с поставщиками, организация должна была исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 в целях обеспечения единообразия практики толкования "недобросовестности" налогоплательщиков при исчислении и уплате налогов и сборов дано понятие налоговой выгоды, а также основные признаки, которые могут свидетельствовать о необоснованности ее получения налогоплательщиком.

Доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

В качестве одного из оснований для признания налоговой выгоды необоснованной признаются действия налогоплательщика при ведении хозяйственной деятельности без должной осмотрительности и осторожности.

Документы, подтверждающие полномочия лиц, подписавших хозяйственные, финансовые и первичные документы от имени указанных выше контрагентов, на основании которых сформирована налоговая база по налогу на прибыль за 2005-2007 заявителем не представлены.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Между тем, представленные в качестве документального подтверждения затрат и права на налоговые вычеты документы, содержат подписи неустановленных лиц, проставленные без необходимых для данных действий полномочий.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе контрагента. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйственной деятельности вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

Между тем, при рассмотрении настоящего дела заявителем не представлено доказательств, что он проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов. Вместе с тем, налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагентов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судебное решение в данной части подлежит отмене.

Что касается доводов налогового органа относительно недостоверности документов по контрагентам заявителя - ООО "Востокгидрострой", ООО "Нефтегаззащита", ООО "Подводстрой", то суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для отмены судебного решения в данной части.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Между тем, доказательств правомерности оспариваемого решения по контрагентам заявителя - ООО "Востокгидрострой", ООО "Нефтегаззащита", ООО "Подводстрой" налоговым органом не было представлено.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.02.2009 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008 было отменено полностью, дело направлено в апелляционный суд на новое рассмотрение.

Кассационная инстанция согласилась с доводами и выводом апелляционного суда о том, что по контрагентам ООО "Спецстройкомплект" и ООО "Гидротехкомплект" заявителем получена необоснованная налоговая выгода.

Также, кассационная инстанция согласилась с выводом апелляционного суда о том, что доказательств правомерности оспариваемого решения налогового органа по контрагентам заявителя - ООО "Востокгидрострой", ООО "Нефтегаззащита", ООО "Подводстрой" налоговым органом не представлено.

Отменяя постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.11.2008, суд кассационной инстанции указал, что не дана оценка доводам заявителя о том, что в оспариваемом решении инспекции учтены расходы, не относящиеся к проверяемому периоду, в решении имеются арифметические ошибки, приведшие к увеличению доначисленных налогов, штрафов, пени, не оценено решение инспекции на соответствие его п.3 ст. 101 НК РФ, не дана оценка доводам заявителя об отсутствии вины и в связи с этим не проверено наличие обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности, установленных ст. 109 НК РФ.

Выполняя указания Федерального арбитражного суда Московского округа, выслушав доводы представителей сторон, изучив дополнительные письменные объяснения и расчеты, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В отношении ООО "Спецстройкомплект" в ходе анализа выявлено, что налоговым органом, по результатам проведения проверки по указанной организации оспариваемым решением не принято расходов на сумму 86 946 420 руб., в том числе НДС - 13 263 006 руб., из которых: за 2005 год - НДС на сумму 8 103 437 руб., за 2006 год - НДС на сумму 5 159 569 руб.

Ссылка заявителя на якобы допущенные при проверке арифметические ошибки необоснованна, поскольку заявитель ссылается на приложение к акту проверки, который не накладывает на заявителя никаких ограничений и дополнительных обязанностей. Акт налоговой проверки не содержит обязывающих указаний в отношении заявителя, не создает каких-либо препятствий для осуществления им предпринимательской деятельности.

В отличие от подлежащих оспариванию в суде решений, данный акт не устанавливает, не изменяет, не отменяет права и обязанности конкретных лиц.

Следует признать, что данные расходы на сумму 86 946 420 руб., в том числе НДС - 13 263 006 руб. были заявлены заявителем на основании представленных на проверку накладных на покупку стройматериалов за 2005 год и актов выполненных работ за 2005 и 2006 гг., что и получило отражение в оспариваемом решении налогового органа.

В судебном заседании совместно с представителями сторон была исследована таблица накладных на покупку стройматериалов за 2005 год и актов выполненных работ за 2005 и 2006 гг., подписанная государственным налоговым инспектором проводившим налоговую проверку, и именно данные документы и легли в основу решения налогового органа по определению суммы расходов.

Необходимо отметить, в данной таблице усматривается, что акт N 59 от 12.07.2006 отражен правильно в ней в сумме 2 016 746 руб., в отличие от ошибочно указанной в приложении N 1 к акту проверки сумме 20 116 746 руб.

Следует признать, что налоговый орган был вправе при вынесении решения, с учетом возражений налогоплательщика и более детального исследования первичных документов, уточнить сумму расходов в оспариваемом решении.

Что касается ООО "Гидротехкомплект", то по указанной организации не принято расходов за 2005-2006 годы на сумму 5 103 174 руб., в том числе НДС - 778 450 руб.

Оплата по счетам-фактурам, актам выполненных работ, договорам по данному контрагенту проводилась именно в проверяемом периоде, в соответствии с представленными на проверку документами.

Тем не менее, довод заявителя о том, что по контрагенту ООО "Гидротехкомплект" не все расходы подлежат принятию для целей налогообложения в 2005 и 2006 г. г. следует признать обоснованным.

Из представленной инспекцией таблицы накладных на покупку стройматериалов и актов выполненных работ за 2005 год, подписанной государственным налоговым инспектором проводившим налоговую проверку, следует, что инспекция ошибочно учитывает в 2005 году расходы в сумме 1 964 837 руб. по накладной N 775 от 04.10.2004, т.е. расходы предыдущего периода.

Налоговый орган указывает, что не представлены первичные документы к накладной 2004, поэтому учитывает расходы в 2005 году, но это недопустимо, поскольку никоим образом не опровергается довод заявителя, что из анализа счета 60.1 по данному контрагенту видно, что товары (работы, услуги) приняты к учету, списаны в 2004, при этом, из анализа счета 60.1 за 2005 следует, что в 2005 производилась только оплата товаров.

Таким образом, сумма расходов по контрагенту ООО "Гидротехкомплект" составляет 3 138 337 руб.

Что касается суммы НДС, то как пояснили представители сторон спора в отношении данной суммы нет.

Тем не менее, следует отметить, что в соответствии со ст. 169 НК РФ, счет - фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету.

Данная формулировка предполагает наличие уже заключенной сделки (договора) между продавцом и покупателем товаров.

Таким образом, заявителем не могли быть представлены на проверку счета-фактуры, выставленные продавцами товаров (работ, услуг) в 2004 г., для обоснования принятия сумм НДС к вычету по сделкам, совершенным, в соответствии с представленными в инспекцию договорами и актами приема-передачи товаров - в 2005 и 2006 годах.

Кроме того, счета-фактуры, которые по мнению ООО "Подводсервис" относятся к 2004 году самим заявителем включены в книгу покупок за январь 2005 года. Вычеты заявлены за 2005 год, оплата по данным счетам-фактурам в соответствии со столбцом 3 книги покупок происходила в январе 2005 года.

Дополнительно следует отметить то обстоятельство, что сами по себе счета - фактуры являются документом, обосновывающим только вычеты по НДС, и не могут служить основанием для увеличения расходов для исчисления налога на прибыль, как это пытается сделать заявитель, указывая на то, что "в состав расходов заявителя за 2005 и 2006 год инспекцией включены платежи по счетам - фактурам, которые не были включены в состав расходов за эти годы, а относятся к предыдущим налоговым периодам".

Поскольку при доначислении налога на прибыль, инспекцией учитывались договоры, акты выполненных работ, акты приема-передачи, ссылка заявителя на счета-фактуры для исчисления расходной части налога на прибыль не обоснованна.

Исходя из расчетов на прибыль заявителя за 2005 и 2006 г.г. усматривается, что при сложении сумм неуплаты по строкам 020, получается сумма не принятых расходов, заявленных заявителем в размере, соответствующем суммам, указанным на странице 9 оспариваемого решения - 434 973 306 руб.

Следует признать, что суммы, на которые ссылается заявитель, указывая на страницу 8 оспариваемого решения - это суммы не принятых расходов, без учета возражений налогоплательщика при рассмотрении материалов налогового контроля.

По результатам рассмотрения возражений часть доводов заявителя была принята, доначисленная сумма налогов уменьшена.

Ссылка заявителя на установленные инспекцией расходы в сумме 526 773 228 руб., т.е. противоречия, несостоятельна, поскольку доначисление налога на прибыль заявителю производилось исходя из рассчитанной суммы в размере 434 973 306 руб., с учетом расходов на уплату НДС и принятых возражений налогоплательщика. Налог доначислен в размере 104 385 043 руб., что соответствует сумме, указанной в резолютивной части решения инспекции (страница 28 решения).

В силу положений налогового законодательства заявитель в связи с несогласием с выводами проверяющих подал письменные возражения по акту проверки, которые и были учтены налоговым органом, поэтому не было допущено нарушений ст. 101 НК РФ при вынесении решения по результатам налоговой проверки.

С учетом изложенного и поскольку решение налогового органа является недействительным в части доначисления полностью налогов по контрагентам заявителя - ООО "Востокгидрострой", ООО "Нефтегаззащита", ООО "Подводстрой" и суд кассационной инстанции согласился с выводами по данным контрагентам, апелляционный суд считает, что в данной части устранен предмет спора и все доводы сторон в указанной части не могут иметь правового значения.

Что касается довода заявителя об отсутствии вины и в связи с этим о наличии обстоятельств, исключающих привлечение к ответственности, установленных ст. 109 НК РФ, то апелляционный суд исходит из того, что поскольку заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагентов, в его действиях имеется вина, субъективная сторона правонарушения является доказанной.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что подлежит признанию недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N06-15/7508, за исключением отказа ООО "Подводсервис" в признании расходов и вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Спецстройкомплект", ООО "Гидротехкомплект" и начисления пени по НДФЛ в размере 4 550 руб.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.07.2008 г. по делу N А40-16973/08-87-52 изменить в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N06-15/7508 и взыскания госпошлины.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве от 01.02.2008 N06-15/7508, за исключением отказа ООО "Подводсервис" в признании расходов и вычетов по НДС, доначисления соответствующих сумм налогов, пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Спецстройкомплект", в признании расходов в сумме 3 138 337 руб. и вычетов по НДС, доначисления соответствующих сумм налогов, пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Гидротехкомплект", а также начисления пени по НДФЛ в размере 4 550 руб.

Возвратить ООО "Подводсервис" из федерального бюджета расходы по госпошлине по иску в сумме 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Катунов

Судьи

Л.А. Яремчук С.П. Седов