Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 г. N 09АП-6794/2009

г. Москва

Дело N А40-76158/08-116-256

15 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Птанской Е.А.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 3 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009

по делу N А40-76158/08-116-256, принятое судьёй Терехиной А.П.

по иску (заявлению) ООО "Дейли-Макс" к ИФНС России N 3 по г. Москве о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Семина Ю.Б. по доверенности от 18.09.2008;

от ответчика (заинтересованного лица) - Кадусов Р.Р. по доверенности N 01-03с/477д от 20.05.2008

УСТАНОВИЛ

ООО "Дейли-Макс" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения ИФНС России N 3 по г. Москве от 17.07.2008 N 05-15с/130-70-73-115.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

В апелляционной жалобе приводит доводы, аналогичные изложенным в оспариваемой части решения налогового органа.

Заявитель представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, возражавшего против доводов и требований апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, оспариваемое по настоящему делу решение налогового органа вынесено по результатам выездной налоговой проверки заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов.

Указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122, ст. 123, п.1 ст. 126 НК РФ, произведено доначисление НДС, НДФЛ, ЕСН, ОПС, пени по ним, начисление сумм штрафа.

Данное решение оспаривается заявителем в части выводов по п.2 НДС, по п.4 НДФЛ, ЕСН в части выводов о несвоевременном перечислении НДФЛ в бюджет за период с 01.01.05 по 31.12.07 в сумме 198 210 руб., в части выводов об отсутствии в организации первичных документов и регистров бухгалтерского учета, невозможности установления фактического размера выплаченных заработных плат, оплаты труда работников ниже величины прожиточного минимума в г. Москве и проведением в связи с этим опросов работников, по результатам которых были доначислены НДФЛ, ЕСН, взносы на ОПС с разницы выплаченной им заработной платы и показаниями, данными работниками, за период 2006-2007 гг., в части выводов о привлечении к налоговой ответственности п.п.1 ст. 126 НК РФ в сумме 33 050 руб.

Решение налогового органа в оспариваемой части правомерно признано судом первой инстанции по следующим основаниям.

По пункту 2 решения налоговым органом доначислен НДС за 2, 3, 4 кварталы 2005 года в связи с расхождением между данными отраженными в представленных налоговых декларациях за этот период и оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 90.1. В решении также отражено, что заявителем не были представлены книги продаж за этот период.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, налоговый орган не доказал наличия неуплаты НДС в бюджет за указанный период.

Так, Приказом N 10 "Об учетной политике Общества" от 25.12.2004 утверждена дата возникновения обязанности по уплате НДС - по мере поступления денежных средств в соответствии со ст. 167 НК РФ.

При проведении проверки инспекция сравнивала данные налоговых деклараций и данные бухгалтерского учета по счету 90.1 "Продажи" в корреспонденции с дебетом счета 62 "расчеты с покупателями и заказчиками", однако при этом не приняла во внимание дату возникновения обязанности по уплате НДС в соответствии с учетной политикой заявителя, при этом налоговым органом также не были учтены первичные документы, представленные обществом регистры учета, счета-фактуры.

При этом усматривается, что указанные документы представлялись заявителем в налоговый орган (л.д. 77 т.1, л.д. 15-18 т.2).

Суд принимает во внимание, что в нарушение ст. 101 НК РФ в решении инспекции по данному эпизоду отсутствуют обстоятельства и иные сведения, которые подтверждают доводы инспекции о совершенном заявителем налоговом правонарушении, а имеются только ссылки на счета бухгалтерского учета , которые без исследования первичных документов не свидетельствуют о наличии налогового правонарушения.

Кроме того, за нарушения за 2 квартал 2005 года заявитель привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ без учета положений ст. 113 НК РФ, поскольку на дату вынесения оспариваемого решения 17 июля 2008 года истек срок исковой давности - налоговый период окончен 30.06.2005, а оспариваемое решение вынесено 17.07.2008.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Налоговый орган в оспариваемом решении ссылается на то, что в соответствии с данными оборотно-сальдовой ведомости по счету 90.3 начислен НДС, однако в книге продаж счет-фактура, выставленная ООО РусИнвестСтрой" и сумма исчисленного НДС в декларации за декабрь 2007 года не отражена, в результате занижена сумма НДС за декабрь 2007 года.

При этом налоговым органом не принято во внимание, что от ООО "РусИнвестСтрой" в октябре 2007 года поступила предоплата в размере 4 335 000 руб., в том числе НДС в сумме 661 271 руб., что подтверждается платежным поручением от 04.10.07 N 217.

Усматривается, что сумма налога отражена в книге продаж и в налоговой декларации за октябрь 2007 года (л.д.49-62, 81-86,98-99), из чего следует, что сумма НДС с предоплаты была учтена при формировании налоговой базы по НДС, и неуплаты налога в бюджет не имеется.

Также усматривается, что допущенные заявителем технические ошибки при составлении налоговой декларации по НДС исправлены последним путем подачи уточненной налоговой декларации.

При таких обстоятельствах, решение инспекции в указанной части правомерно признано недействительным судом первой инстанции.

В пункте 4 решения инспекция приводит доводы о том, что в ходе проверки установлено несвоевременное перечисление в бюджет удержанных сумм НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007. Всего сумма удержанного, но не перечисленного налога составила 198.210 руб., на данную сумму начислены пени в сумме 40 692,71 руб.

Между тем, в нарушение положений ст. 101 НК РФ в решении инспекции не содержится ссылок на документы в подтверждение данного вывода.

Согласно п.4 ст. 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что заявитель представлял сведения о налоге на доходы физических лиц и заполнял форму 2-НДФЛ с отражением в них сведений о доходах физических лиц за 2005-2007 в виде оплаты труда, начисленных за этот период, часть из которых фактически была выплачена сотрудникам в следующих налоговых периодах.

Следовательно, в справках не отражались та часть налога, которая не была удержана, в связи с невыплатой дохода и соответственно не перечислена в бюджет.

Данный порядок учета применяется для правильной корректировки суммы налога и дохода налогоплательщика за конкретный налоговый период и с учетом налоговых вычетов, установленных ст. 219 и п.п. 2 п.1 ст. 220 НК РФ.

Сведения по форме 2- НДФЛ, на которых основывает свою позицию инспекция, не содержат дат выплат доходов, в связи с чем не могут являться основанием для определения момента уплаты НДФЛ.

При таких обстоятельствах, выводы инспекции по данному эпизоду не могут быть признаны обоснованными и правомерно отклонены судом первой инстанции.

Относительно выводов налогового органа о неуплате обществом НДФЛ и ЕСН и взносов на ОПС в связи с проведенными опросами работников, необходимо отметить следующее.

Ссылаясь на занижение налоговой базы по этим налогам, инспекция в обоснование своей правовой позиции приводит доводы о том, что в проверяемом периоде оплата труда работников составляет сумму ниже величины прожиточного минимума в г. Москве.

Ссылка налогового органа на ФЗ "О прожиточном минимуме в РФ" от 24.10.2007 N 134-ФЗ (в редакции от 22.08.04 N 122-ФЗ) правомерно отклонена судом первой инстанции, поскольку в законе указано, что прожиточный минимум предназначается для оценки уровня жизни населения РФ и реализации социальной политики и федеральных социальных программ, обоснования устанавливаемых на федеральном уровне минимального размера выплат, формирования федерального бюджета, оказания необходимой государственной социальной помощи малоимущим гражданам.

В данном перечне отсутствует указание на то, что заработная плата должна соответствовать прожиточному уровню.

При таких обстоятельствах, расчет, произведенный налоговым органом, не может быть признан обоснованным, поскольку НДФЛ доначислен из расчета величины прожиточного минимума, а должен быть исчислен из дохода, равного минимальному размеру оплаты труда.

Величина прожиточного минимума установлена нормативными актами как доля оценки уровня жизни населения в РФ.

Ссылка инспекции на опросы свидетелей, показавших, что размер заработной платы, фактически получаемой сотрудниками, превышал размер заработной платы, отраженной в расчетно-платежных ведомостях, не может быть принята во внимание, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о законности доначисления НДФЛ, ЕСН ,взносов на ОПС, исходя из величин прожиточного минимума.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении со стороны налогового органа установленной НК РФ процедуры при вынесении оспариваемого решения.

Так, усматривается, что акт проверки составлен 04.06.08, опросы части свидетелей также произведены 04.06.08 и 05.06.08, копия акта проверки с уведомлением о вызове на рассмотрение разногласий по нему направлена заявителю по почте (л.д. 13 т.2).

При этом, в нарушение положений ст. 100 НК РФ акт проверки не был вручен обществу для его подписания и в нарушение п.5 данной нормы не был вручен заявителю.

Доказательств того, что заявитель уклонялся от получения акта проверки, инспекцией не представлено.

Усматривается, что почтовое отделение связи 13.06.08 возвратило почтовое отправление с пометкой "за истечением срока хранения", что подтверждается представленной инспекцией квитанцией.

При таких обстоятельствах, налоговый орган не обеспечил получение акта проверки заявителем, в связи с чем заявитель был лишен возможности представить свои возражения на акт проверки, что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Относительно привлечения заявителя к ответственности по п.1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 33 050 руб. установлено следующее.

Решение инспекции в данной части мотивировано тем, что заявитель не представил по требованиям инспекции ряд документов, а именно: паспорта сделок -37 документов, копии паспортов рабочих - 70 листов, сменные рапорта- 142 документа, путевые листы -40 листов, журналы учета выставленных счетов-фактур - 3 документа, журнал учета полученных счетов-фактур - 3 документа, всего 661 документ.

Между тем, из двух требований, выставленных налоговым органом в адрес заявителя в соответствии со с 93 НК РФ, не усматривается, что документы, на которые ссылается инспекция, последним истребовались у заявителя.

Других требований обществу не выставлялось, доказательств обратного налоговым органом не представлено.

При таких обстоятельствах, у инспекции отсутствовали основания для привлечения заявителя к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление указанных документов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 по делу N А40-76158/08-116-256 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Птанская

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук