Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2009 г. N 09АП-5270/2009

г. Москва

15.05.2009 г.

Дело N А40-70225/08-94-500

Резолютивная часть постановления объявлена 12.05.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.05.2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Свиридова В.А., Захарова С.Л.

При ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

при ведении протокола судебн

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2009 г.

по делу N А40-70225/08-94-500, принятое судьей Ерохиным А.П.

по заявлению ПЖСК "Журналист-4"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) Правительство Москвы, 2) Префектура ЮАО г. Москвы, 3) НО "Московский журналистский фонд", 4) Общественная организация "Союз журналистов", 5) ООО "Гарант-Трейд М"

с участием Прокуратуры г. Москвы

о признании недействительным решения и предписания

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Пискунов С.М. по доверенности от 12.05.2009 г.

от ответчика: Хайрутдинов Д.А. по доверенности от 01.04.2009 г., Жуков В.Н. по доверенности от 01.04.2009 г.

от третьих лиц: 1) Ефимьева Л.К. по доверенности от 19.02.2009 г., Мариян В.Г. по доверенности от 03.07.2008 г. 2) Мариян В.Г. по доверенности от 17.09.2008 г. 3) не явился, извещен, 4) Пискунов С.М. по доверенности от 12.05.2009 г. 5) не явился, извещен

от Прокуратуры г. Москвы: Григорян Е.А.

УСТАНОВИЛ

Потребительский Жилищно-строительный кооператив "Журналист-4" (далее - ПЖСК "Журналист-4") обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве о признании недействительным решения от 28.08.2008г. и предписания от 28.08.2008 г. N 3-25-01/8.

Решением суда от 16.02.2009 г. заявленные требования удовлетворены. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции указал на то, что оспариваемые по делу решение и предписание антимонопольной службы противоречат ст. 30, п. 8 ст. 31 Земельного кодекса Российской Федерации, п. 15 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации", ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ч. 1 ст. 15, ч. 4 ст. 16 , ст. 39, ст. 44 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что выделение земельного участка без проведения торгов не соответствует требованиям действующего законодательства. Ссылается, что Распоряжение правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП не может быть признано решением о предварительном согласовании места размещения объекта без приложения схемы расположения земельного участка на кадастровом плане или кадастровой карте соответствующей территории. Указывает, что правоотношения правительства Москвы с ООО "Гарант-Трейд М" прекращены в связи с расторжением договора аренды земельного участка. Ссылается, что проведение анализа состояния конкурентной среды на соответствующих товарных рынках не является обязательной.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемые по делу решение и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Считает, что решение и предписание антимонопольного органа являются не обоснованными, не соответствующими законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской экономической деятельности.

Представитель Общественной организации "Союз журналистов" в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель Правительства Москвы и Префектуры ЮАО г.Москвы в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель Прокуратура г. Москвы доводы апелляционной жалобы ответчика поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители третьих лиц - НО "Московский журналистский фонд" и ООО "Гарант-Трейд М", надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседании суда апелляционной инстанции не явились. Суд счел возможным рассмотреть дело в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, апелляционный суд выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы жалобы и отзыва на нее, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Распоряжением Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП в целях удовлетворения потребностей граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и состоящих на учете, принято решение о строительстве ПЖСК "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями на земельном участке по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15.

В рамках реализации Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. "О строительстве потребительским жилищно-строительным кооперативом "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15" между Правительством Москвы с одной стороны, ПЖСК "Журналист-4" с другой стороны и ООО "Гарант-Трейд М" с третей стороны заключен инвестиционный контракт от 27.03.2007 г. N 13-054914-5501-0148-00001-07, зарегистрированным в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы (АИС ЕРКТ) на строительство жилого дома со встроено-пристроенными нежилыми помещениями на строительной площадке по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15.

Распоряжением Префекта ЮАО г. Москвы от 28.04.2008 г. N 01-41-505 на основании распоряжения Правительства Москвы от 23.06.2005 N 1148-РП, инвестиционного контракта от 27.03.2007 N 13-054914-5501-0148-00001-07, акта разрешенного использования от 07.11.2007 N А-4648/01 ПЖСК "Журналист-4" предоставлен земельный участок на условиях краткосрочной аренды на период проектирования и строительства жилого дома по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в рамках государственного контроля за экономической концентрацией в сфере использования земли в соответствии с п. 4 ст. 22 ФЗ "О защите конкуренции" рассмотрено обращение Депутата Московской городской Думы Никитина СВ. (исх. N 0752-04-02960/08 от 04.05.2008 г.) о соответствии требованиям антимонопольного законодательства Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. "О строительстве потребительским жилищно-строительным кооперативом "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15".

28.08.2008 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесено оспариваемое по делу решение, согласно которому Правительство Москвы, ПЖСК "Журналист-4" и ООО "Гарант-Трейд М" признаны нарушившими ч. 4 ст. 16 Закона "О защите конкуренции" в части запрета на соглашение между органами государственной власти субъектов Российской и хозяйствующими субъектами, которые ведут к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов путем заключения на бесконкурсной основе инвестиционного контракта от 27.03.2007 г. N 13-054914-5501-0148-00001-07.

На основании названного решения Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве вынесено предписание от 28.08.2008 г. N 3-25-01/08 о приведении Правительством Москвы изданного им Распоряжения N 1148-РП от 23.06.2005 "О строительстве потребительским жилищно-строительным кооперативом "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15" в соответствие с антимонопольным законодательством в срок до 28.10.2008 г., исключив возможность выделения земельного участка под жилищное строительство без проведения аукциона (конкурса).

Префектуре ЮАО города Москвы предписано в срок до 28.10.2008 г. отменить Распоряжение префекта ЮАО города Москвы N 01-41-505 от 28.04.2008 г. "О предоставлении земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15, Потребительскому Жилищно-строительному кооперативу "Журналист-4" на условиях краткосрочной аренды на период проектирования и строительства жилого дома со встроенными нежилыми помещениями для размещения предприятия торговли (магазина шаговой доступности)".

Правительству Москвы, ПЖСК "Журналист-4" и ООО "Гарант-Трейд М" также предписано в срок до 28.10.2008 г. принять меры к расторжению инвестиционного контракта от 27.03.2007 г. N 13-054914-5501-0148-00001-07 в установленном действующим законодательством порядке.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В оспариваемом решении Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве пришло к выводу о том, что предоставив заявителю земельный участок для жилищного строительства в аренду без проведения конкурса (аукциона) после 01.03.2007 г., Правительство Москвы и Префектура ЮАО г. Москвы нарушили требования п. 15 ст. 3 Федерального закона "О введении в действе Земельного кодекса Российской Федерации", согласно которому земельные участки находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могли предоставляться лицу в аренду для жилищного строительства на основании решения о предварительном согласовании места размещения объекта без проведения торгов только до 01.03.2007 г.

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве указало на то, что Распоряжение префекта ЮАО г. Москвы от 28.04.2008 г. N 01-41-505 "О предоставлении земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15, Потребительскому жилищно-строительному кооперативу "Журналист-4" на условиях краткосрочной аренды на период проектирования и строительства жилого дома со встроенными нежилыми помещениями для размещения предприятия торговли (магазина шаговой доступности)" издано 28.04.2008 г., то есть позднее 01.03.2007 г.

Кроме того, Распоряжение Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП "О строительстве потребительским жилищно-строительным кооперативом "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15" не является решением о предварительном согласовании места размещения объекта, поскольку в антимонопольный орган не представлены документы, подтверждающие проведение процедуры предварительного согласования, предусмотренные ст.ст. 30, 31 Земельного кодекса Российской Федерации.

В обоснование вывода о необходимости проведения конкурса в оспариваемом решении ответчик сослался на п. 4 ст. 8 Закона города Москвы N 48 от 19.12. 2007 г. "О землепользовании в городе Москве" договор аренды земельного участка заключается с победителем торгов (конкурсов, аукционов).

Суд апелляционной инстанции считает незаконными выводы антимонопольного органа о нарушении Правительством Москвы и Префектурой ЮАО г. Москвы порядка предоставления земельного участка под жилищное строительство путем его предоставления без проведения торгов по следующим основаниям.

В соответствии с п.п. 1, 7 ст. 30 Земельного кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей на момент издания Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г.) по решению исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления, уполномоченных распоряжаться земельными участками, земельный участок для строительства с предварительным согласованием мест размещения объектов может быть предоставлен в аренду без проведения торгов (конкурса). Такое решение является основанием для заключения договора аренды земельного участка и государственной регистрации данного договора при передаче земельного участка в аренду.

Согласно п. 2 ст. 31 Земельного кодекса Российской Федерации уполномоченный орган местного самоуправления по заявлению юридического лица либо по обращению уполномоченного исполнительного органа государственной власти обеспечивает выбор земельного участка на основе документов государственного земельного кадастра и документов землеустройства с учетом экологических, градостроительных и иных условий использования соответствующей территории посредством определения вариантов размещения объекта и проведения процедур согласования в установленных случаях.

Результаты выбора земельного участка оформляются актом о выборе земельного участка для строительства (п. 7 ст. 31 Земельного кодекса Российской Федерации).

Решение о предварительном согласовании места размещения объекта является основанием последующего принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства и действует в течение трех лет (п. 8 ст. 31 Земельного кодекса Российской Федерации).

Пункт 2 ст. 30.1 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которому продажа участков для жилищного строительства или продажа права на заключение договоров аренды земельных участков для жилищного строительства осуществляется на аукционах, за исключением признания аукциона, в котором участвовал единственный участник, несостоявшимся, введен Федеральным законом от 29.12.04 N 191-ФЗ и вступил в силу с 01.10.2005 г., то есть после издания Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005г.

Поскольку в силу п. 1 ст. 4 ГК РФ закон обратной силы не имеет, а на его применение к правоотношениям, возникшим ранее 01.10.2005 г. в Федеральном законе от 29.12.04 N 191-Ф не указано, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, при предоставлении земельного участка заявителю без проведения торгов Правительством Москвы не было допущено нарушение порядка предоставления земельных участков, действовавший до 01.10.2005 г.

В оспариваемом решении Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве пришло к выводу Распоряжение префекта ЮАО г. Москвы от 28.04.2008 г. N 01-41-505 "О предоставлении земельного участка, относящегося к категории земель населенных пунктов, по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15, Потребительскому жилищно-строительному кооперативу "Журналист-4" на условиях краткосрочной аренды на период проектирования и строительства жилого дома со встроенными нежилыми помещениями для размещения предприятия торговли (магазина шаговой доступности)" издано 28.04.2008 г., то есть позднее 01.03.2007 г.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы антимонопольного органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии абз. 4 п. 15 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации" до 1 марта 2007 года земельный участок, находящийся в государственной собственности, предоставляется лицу в аренду для жилищного строительства на основании заявления без проведения торгов, если предоставление земельного участка такому лицу предусмотрено решением о предварительном согласовании места размещения объекта, которое принято до 1 октября 2005 года, но не ранее чем за три года до предоставления земельного участка.

Абз. 5 п. 15 ст. 3 названного Закона также предусмотрено, что в случае, если в соответствии с Земельным кодексом Российской Федерации частично или полностью выполнены процедуры по выбору земельного участка для строительства, но до 01.10.2005 г. не принято решение о предварительном согласовании места размещения объекта, такой земельный участок не может быть предоставлен для жилищного строительства в аренду или собственность без проведения аукциона.

Распоряжение Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП было принято до 01.10.2005 г. и в соответствии с пунктом 8 статьи 31 Земельного Кодекса Российской Федерации является основанием последующего принятия решения о предоставлении земельного участка для строительства и действует в течение трех лет.

В силу ст. 8 ГК РФ право лица возникает, в том числе, из актов государственных органов и органов местного самоуправления, которые предусмотрены законом в качестве основании возникновения гражданских прав.

Полномочия Правительства Москвы по принятию решений о предоставлении земельных участков на момент издания Распоряжения Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП установлены статьей 1 Закона г. Москвы от 26.02.1997 г. N 5 "О Правительстве Москвы", в соответствии с которой Правительство Москвы является высшим постоянно действующим коллегиальным исполнительным органом власти города Москвы, обладающим общей компетенцией и обеспечивающим согласованную деятельность органов исполнительной власти города Москвы. Правительство Москвы правомочно решать все вопросы государственного управления, отнесенные к ведению исполнительной власти города Москвы - субъекта Российской Федерации, кроме тех, которые входят согласно федеральному законодательству и законодательству города Москвы в компетенцию федеральных органов исполнительной власти и Мэра Москвы.

В соответствии с ч. 3 ст.4. Закона г. Москвы "О землепользовании и застройке в городе Москве" (в редакции действовавшей на момент издания Распоряжения) решения о предоставлении земельных участков из земель, находящихся в собственности города Москвы, принимаются Правительством Москвы или уполномоченным им органом исполнительной власти города Москвы и являются основанием для оформления правоустанавливающих документов на землю.

В соответствии с пунктом 1 Распоряжения от 23.06.2005 г. N 1148-РП строительство объекта осуществляется в 2005-2008 гг.

Акт резервирования земельного участка N 1836, выданный на основании Распоряжения Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП, датирован 28.06.2006 г., то есть до 01.03.2007 г.

Распоряжение Префекта ЮАО г. Москвы от 28.04.2008 г. N 01-41-505 необоснованно квалифицировано антимонопольным органом как решение о предоставлении земельного участка, поскольку изданием данного распоряжения обеспечена реализация распоряжения Правительства Москвы от 23.06.2005 N 1148-РП, пункт 8.1 которого уже содержит решение о предоставлении ЖСК "Журналист-4" земельного участка.

Вопреки доводам ответчика, Распоряжение Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. "О строительстве потребительским жилищно-строительным кооперативом "Журналист-4" жилого дома со встроенно-пристроенными нежилыми помещениями по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15" не является решением о предварительном согласовании места размещения объекта.

Так, Распоряжение Префекта ЮАО г. Москвы N 01-41-505 издано 28.04.2008 г., а договор краткосрочной аренды N М-05-509097 оформлен 20.06.2008 г., то есть в пределах установленного ст. 31 Земельного кодекса Российской Федерации трехлетнего срока действия решения о предварительном согласовании места размещения объекта, выраженного Правительством Москвы в Распоряжении от 23.06.2005 г. N 1148-РП.

Следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что дата издания Распоряжения Префекта ЮАО г. Москвы и дата оформления договора аренды земельного участка N М-05-509097 не могут влиять на оценку действий Правительства Москвы при издании распоряжения, поскольку в силу п. 8.1. данного Распоряжения оформлению земельно-правовых отношений должны предшествовать заказ ОАО "Москапстрой" на оформление акта разрешенного использования участка территории градостроительного объекта и действия Москомархитектуры по оформлению такого акта.

Из материалов дела усматривается, что указанный акт был подготовлен Москомархитектурой только 07.11.2007 г.

Таким образом, оформление земельно-правовых отношений, градостроительной документации носило длительный характер по обстоятельствам, не зависящим от Правительства Москвы, Префекта ЮАО г. Москвы, ПЖСК "Журналист-4".

Ссылки ответчика на п. 4 ст. 8 Закона г. Москвы N 48 от 19.12.07 "О землепользовании в г. Москве", согласно которому договор аренды земельного участка заключается с победителем торгов, необоснованны, поскольку данный Закон вступил в силу 05.01.2008г.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что вопрос предоставления земельного участка по строительство объекта был разрешен значительно ранее принятия изменений в Земельный кодекс Российской Федерации и в Федеральный закон от 25.10.2001 г. N 137-ФЗ.

Земельный участок площадью 0,28 га по адресу: ул. Красного Маяка, вл. 15 был предоставлен ООО "Гарант-Трейд" под строительство жилого дома по договору аренды от 15.08.2003 г. N М-05-505584, заключенному в соответствии с законодательством, действовавшим в момент его заключения.

При издании Распоряжения от 23.06.2005 г. N 1148-РП Правительство Москвы исходило из того, что решение о предоставлении данного земельного участка под строительство жилого дома уже принято ранее, с ООО "Гарант Трейд М" оформлены земельные отношения и общество согласно на их переоформление, на что указано в п.п. 2.1. и 2.2. Распоряжения.

Соглашение от 29.12.2007 г. о расторжении договора аренды N М-05-506814 в качестве основания расторжения содержит ссылку на распоряжение Правительства Москвы от 23.06.2005 N 1148-РП.

Вопреки требованиям ст.ст. 65, 200 АПК РФ антимонопольный орган не обосновал, каким образом право аренды земельного участка, предоставленное ранее ООО "Гранат Трейд М" для строительства и оформленное договором аренды от 15.08.2003 г. N М-05-505584, могло выступать объектом торгов.

В оспариваемом решении Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве также указало на то, что в связи со вступлением силу с 1 января 2007 года абз. 4 п. 15 ст. 3 Федерального закона N 137-ФЗ от 25.10.2001 г. "О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации", который устанавливает предельный срок предоставления земельных участков под жилищное строительство на основании уже возникших правоотношений сторон, Правительство Москвы по истечению установленного срока (01.03.2007 г.) должно было привести свои акты, в том числе Распоряжение Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. в соответствие с действующим законодательством.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы антимонопольного органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

Пункт 15 ст. 3 Федерального закона N 137-ФЗ от 25.10.2001 г. "О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации" был введен в действие Федеральным законом от 31.12.2005 г. N 206-ФЗ, вступившим в законную силу 31.12.2005 г., то есть после издания Правительством Москвы Распоряжения от 23.06.2005 г. N 1148-РП.

Таким образом, положения абз. 4 п. 15, предусмотренные Федеральным законом от 18.12.2006 г. N 232-ФЗ с 21.12.2006г., не подлежат применению при оценке действий (бездействия) Правительства Москвы и Префектуры ЮАО г. Москвы по предоставлению земельного участка.

В соответствии с ст. 4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим поле введения их в действие. Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

Указаний о распространении положений абз. 4 п. 15 на правоотношения, возникшие до вступления в силу Федерального закона от 18.12.2006 г. N 232-ФЗ, закон не содержит.

В оспариваемом решении ссылка на абз. 5 п. 15 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001г. N 137-ФЗ отсутствует.

В Федеральном законе от 18.12.2006 г. N 232-ФЗ также отсутствует указание на приведение ранее изданных актов о предоставлении земельных участков, находящихся в собственности субъектов федерации, в соответствие с данным законом.

При таких обстоятельствах не может быть признан обоснованным вывод о том, бездействие Правительства Москвы по приведению в соответствии с требованиями действующего законодательства Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. привело к нарушению п. 15 ст. 3 Федерального закона от 25.10.2001 г. N 137-ФЗ "О введении в действие Земельного Кодекса Российской Федерации", п. 4 ст. 8 Закона города Москвы N 48 от 19.12.2007 г. "О землепользовании в городе Москве" Префектурой ЮАО города Москвы путем издания Распоряжения префекта ЮАО города Москвы N01-41-505 от 28.04.2008 г.

В отсутствие установленной нормативным правовым актом обязанности совершить действие, бездействие органа исполнительной власти не может быть признано не соответствующим закону.

Распоряжение Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.05 не оспорено и не признано незаконным в установленном порядке.

На Префектуре ЮАО г. Москвы, являющейся в свою очередь органом исполнительной власти, уполномоченным в сфере земельно-правовых отношений и подведомственным Правительству Москвы, лежит обязанность по реализации решений Правительства Москвы о предоставлении земельных участков юридическим лицам.

Основания для неисполнения решения вышестоящего органа у Префектуры отсутствовали.

То обстоятельство, что с вступлением в силу Федерального закона от 29.12.2004 г. N 191-ФЗ изменился порядок предоставления земельных участков для жилищного строительства, в силу положений ст. 4 ГК РФ не влечет обязанности органа исполнительной власти, уполномоченного распоряжаться земельными участками, повторно решать вопрос о предоставлении земельного участка, предоставленного ранее в соответствии законодательством, действовавшим на момент принятия решения.

В оспариваемом решении Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве содержится также вывод о том, что бездействие Правительства Москвы по приведению Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.2005 г. в соответствие с действующим законодательством и действия Префектуры ЮАО города Москвы по изданию Распоряжения N 01-41-505 от 28.04.2008 г. ограничивают конкуренцию в части предоставления преимущества ПЖСК "Журналист-4" и необоснованно препятствуют осуществлению деятельности другим хозяйствующим субъектам (конкурентами ПЖСК "Журналист-4"), работающими на рынке жилищного строительства.

Суд апелляционной инстанции считает указанные выводы антимонопольного органа незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" органам государственной власти субъектов Российской Федерации запрещается принимать акты, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции в частности предоставлять преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам работающих на рынке жилищного строительства (выделение земельного участка на бесконкурсной основе), создающее необоснованное препятствование осуществлению деятельности других хозяйствующих субъектов в указанной сфере.

Согласно п. 5 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции", хозяйствующий субъект - индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход.

В пункте 7 ст. 4 названного Федерального закона конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Понятие товарного рынка приведено в п.4 ст. 1 указанного Закона - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами

Конкуренция имеет место в той сфере деятельности, которая осуществляется на определенном товарном рынке с целью получения дохода.

Определяющим признаком хозяйствующего субъекта как участника конкурентной борьбы на товарном рынке является получение им дохода на данном товарном рынке.

Согласно ст. 110 Жилищного кодекса Российской Федерации жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме.

Потребительский кооператив создается не для целей извлечения прибыли.

Пунктом 3.1 Устава ПЖСК "Журналист-4" предусмотрено, что целью создания кооператива является удовлетворение потребностей членов кооператива в жилой площади путем приобретения либо жилищного строительства на собственные и привлеченные средства, с последующей эксплуатацией и управлением построенными объектами.

Строительство жилого дома осуществлялось потребительским ТСЖ для обеспечения жильем своих членов и не имело целью получение дохода.

Распоряжением Правительства Москвы от 23.06.2005 г. N 1148-РП строительство дома предусматривается для привлечения личных средств граждан в жилищное строительство, удовлетворения потребностей граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий и состоящих на учете в общественной организации "Союз журналистов Москвы", Московском журналистском фонде, Обществе с ограниченной ответственностью "Гарант-Трейд М", Префектуре ЮАО города Москвы

Указанным Распоряжением предусмотрено строительство кооперативного жилого дома за счет личных средств граждан - членов ПЖСК "Журналист -4".

При этом, 100 % жилых площадей в построенном жилом доме не предназначены для свободной реализации на рынке жилья и подлежат оформлению в собственность членам ЖСК в установленном порядке.

Следует признать обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что созданные в результате строительства жилые площади не могут рассматриваться как товар, поскольку не предназначены для обращения на рынке жилья; потенциальный приобретатель, не являющийся членов ЖСК "Журналист - 4" не имеет возможности их приобрести.

Отсутствие факта реализации товара, работы, услуги исключает возможность получения дохода от его реализации и не соответствует условиям деятельности рынка строительства жилых помещений в г. Москве.

Таким образом, ЖСК "Журналист-4" не является участником товарного рынка строительства жилья, то есть по смыслу ст. 1 Федерального закона "О защите конкуренции", не является субъектом конкуренции на данном товарном рынке, жилые площади в доме по адресу: г. Москва, ул. Красного Маяка, вл. 15 - не являются товаром на таком рынке, а деятельность заявителя по строительству не связана с получением дохода.

При таких обстоятельствах правоотношения по предоставлению ЖСК "Журналист-4" земельного участка под строительство находятся за пределами правоотношений на товарном рынке жилищного строительства в г. Москве.

Изложенное исключает квалификацию акта органа исполнительной власти, принятого в отношении заявителя, как не допускающего, ограничивающего или устраняющего конкуренцию.

В оспариваемом решении Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по содержится вывод о том, что заключение Правительством Москвы, ПЖСК "Журналист-4" и ООО "Гарант-Трейд М" инвестиционного контракта от 27.03.2007 г. N 13-054914-5501-0148-00001-07 нарушает ч. 4 ст. 16 Закона "О защите конкуренции" в части запрета на заключение соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами, которые ведут к ограничению доступа на товарный рынок и выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов путем заключения на контракта на бесконкурсной основе.

В соответствии с нормами Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" обязательность проведения торгов при участии в инвестиционной деятельности органов государственной власти от имени соответствующего публично-правового образования не установлена, за исключением случаев размещения заказа для государственных нужд, поскольку финансирование таких инвестиционных проектов осуществляется за счет средств федерального бюджета.

Согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" предусмотрено, что заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

В соответствии со статьей 124 ГК РФ публично-правовые образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. К данным субъектам гражданских правоотношений применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Таким образом, учитывая, что заявитель в спорных правоотношениях не отвечает признакам хозяйствующего субъекта для целей антимонопольного законодательства, суд первой инстанции правомерно указал на то, что ответчик в нарушение требований ч. 1 ст. 65 и ч. 5 ст. 200 АПК РФ документально не обосновал нарушение Правительством Москвы, ПЖСК "Журналист-4" и ООО "Гарант-Трейд М" ч. 4 ст. 16 Закона "О защите конкуренции" при заключении инвестиционного контракта.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение является незаконным, как не соответствующее ст.ст. 4, 15 и 16 ФЗ "О защите конкуренции", ст. ст. 1, 2, 4, 8, 13, 124, 420 ГК РФ, ст. 8 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений", ст. 7 Закона РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".

Предписание N 3-25-01/08 от 28.08.08г., выданное УФАС по Москве, не соответствует закону как основанное на незаконном решении и противоречащее нормам антимонопольного и гражданского законодательства.

Указание в предписании на исключение из Распоряжения Правительства Москвы N 1148-РП от 23.06.05 возможности выделения земельного участка для строительства без проведения аукциона противоречит ст.ст. 4, 8, 13 ГК РФ и нарушает устойчивость гражданского оборота, поскольку ненормативный акт органа исполнительной власти, изданный в соответствии с законодательством, действовавшим на момент его издания, не оспоренный и не признанный недействительным судом, является основанием возникновения у заявителя, Правительства Москвы и Префектуры ЮАО г. Москвы прав и обязанностей в объеме, предусмотренном таким актом.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом установленных в суде обстоятельств, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2009 по делу N А40-70225/08-94-500 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров