Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2009 г. N 09АП-5261/2009

г. Москва

Дело N А40-86220/08-140-423

12 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Катунова В.И.,

судей Седова С.П., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 по делу N А40-86220/08-140-423, принятое судьёй Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "Дэниа Сибус ПМ Лимитед" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве о признании частично недействительными решений налогового органа,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Колесницкая А.Ю. по доверенности от 03.12.2008, паспорт 45 01 171610 выдан 31.07.2001, Мошенников Я.В. по доверенности от 03.12.2008, паспорт 45 99 907378 выдан 02.11.1999;

от ответчика (заинтересованного лица) - Чечкина А.Г. по доверенности от 03.03.2009 N юр-30, удостоверение УР N 404554

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 признаны недействительными, как противоречащие Налоговому кодексу РФ решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по г. Москве (далее - инспекция) от 23.07.2008 г. N 2745/6355/17 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС в сумме 5 000 940 руб. и от 23.07.2008 г. N 2745/6356/17 "О возмещении частично суммы налога на добавленную стоимость" в части отказа заявителю в возмещении НДС в сумме 5 000 940 руб.

Не согласившись с принятым решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение по основаниям, предусмотренным ст. 270 АПК РФ.

Заявитель по делу представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит оставить ее без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, представителей заявителя по делу, просивших оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Судом первой инстанции правильно применены нормы материального права, полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Как видно из материалов дела, согласно решению инспекция отказала в возмещении НДС в отношении услуг, оказанных заявителю контрагентом ООО "Дэниа Сибус Рус" по договору возмездного оказания услуг N 17 от 1 октября 2007 г. (т. 1, л.д. 58-62), по счету - фактуре N 109 от 29 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 64), акту N 113 от 29 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 63).

Следует признать, что доводы инспекции о недоказанности реального характера оказанных заявителю услуг не соответствуют материалам дела.

Заявитель является строительной подрядной организацией. В апреле 2007 г. заявитель принял участие в конкурсе на право заключения Договора подряда на строительство объекта - Торгово-развлекательного комплекса по адресу: г. Саратов, ул. Зарубина, 167.

Заявитель выиграл конкурс на строительство объекта, площадь которого составляет около 58 000 кв.м., в состав объекта войдут: 7-зальный кинотеатр, супермаркет, торговые галереи, подземная автостоянка на 485 машиномест, что подтверждается разрешением на строительство N 64-281 от 20 июня 2007 г., выданным застройщику - ООО "Инвестиционно-ипотечная компания" (т. 3, л.д. 88).

В настоящее время на объекте производится возведение железобетонных конструкций третьего этажа (т. 3, л.д. 112-119).

По результатам конкурса 24 мая 2007 г. заявитель и ООО "Инвестиционно-ипотечная компания" заключили договор строительного подряда N SAR 01/07 от 24 мая 2007 г. (т. 2, л.д. 1-103), в соответствии с которым заявитель обязался произвести весь объем работ, включая строительно-монтажные работы, разработку и согласование рабочей документации и другие работы и услуги, необходимые для полного строительства объекта (включая получение соответствующих государственных и муниципальных разрешений и согласований).

В соответствии со ст. 8 договора строительного подряда N SAR 01/07 от 24 мая 2007 г. заявитель обязан: выполнить работы своими силами, при использовании своих материалов и оборудования и сдать объект заказчику; разработать рабочую документацию; выполнить совмещенные чертежи внутренних инженерных сетей, включая все слаботочные сети и сети подключения технологического оборудования; получить любые и все согласования третьих лиц, включая государственные органы; получить все необходимые разрешения на производство работ; проложить временные сети для нужд строительства; выполнить за свой счет все временные сооружения и коммуникации, необходимые для производства работ; поставить за свой счет и своими средствами все необходимые для выполнения работ материалы и оборудование; осуществлять охрану и уборку строительной площадки и т.д.

Для участия в конкурсе на строительство объекта, а также для выполнения работ по строительству объекта заявителю было необходимо привлечь подрядчика для производства строительных работ, генпроектировщика, проектировщика, выбрать поставщиков материалов и оборудования, организовать производство работ, производить постоянный контроль за ходом работ, обеспечить административное и документарное сопровождение строительства, иметь сметно-экономическую группу, обеспечить инженерную поддержку проектирования и строительства.

По состоянию на 30 апреля 2007 г. в штате заявителя состоял один работник, по состоянию на 31 августа 2007 г. - шесть работников, в ноябре-декабре 2007 г. штатная численность заявителя составила десять работников (что подтверждается штатными расстановками заявителя в соответствующие периоды) (т. 3, л.д. 89-97).

Поскольку штат заявителя не был укомплектован достаточным количеством квалифицированного персонала для участия в конкурсе и обеспечения производства работ на объекте своими силами, заявитель обратился к ООО "Дэниа Сибус Рус", которое оказало заявителю услуги по административному управлению, финансовому менеджменту, ведению бухгалтерского учета, консультированию по взаимодействию с государственными и местными органами власти, юридическому сопровождению, подготовке отчетности, а также оказало помощь в осуществлении текущей деятельности заявителя.

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на штатное расписание Заявителя (т. 8 л.д. 8), в котором отражен утвержденный штат должностей Заявителя (10 единиц).

Судом правомерно установлено, что штатное расписание подтверждает утвержденный штат должностей организации, а не реальное количество работников в указанный период. Реальная (а не плановая) численность работников указана в штатных расстановках, имеющихся в материалах дела (т. 3, л.д. 89-97).

В соответствии с Приказом N 08/ПРС от 2 апреля 2007 г. ООО "Дэниа Сибус Рус" создало рабочую группу, которая оказывала соответствующие услуги заявителю (т. 3, л.д. 98).

В соответствии с п. 4.1 Договора действие Договора распространяется на отношения сторон, возникшие до его заключения.

ООО "Дэниа Сибус Рус" оказало заявителю услуги за период с 1 апреля по 29 декабря 2007 г. на сумму 1 338 120 долларов США (что составляет 32 783 940 рублей), что подтверждается актом N 113 от 29 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 63), услуги были оплачены 27 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 65). Счет-фактура N 109 от 29 декабря 2007 г. оформлен надлежащим образом (т. 1, л.д. 64). Стоимость услуг установлена ст. 2.1 Договора в твердой сумме.

Состав услуг, оказанных ООО "Дэниа Сибус Рус" заявителю подтверждается Отчетом по Договору, представленным Инспекции, а также письмом ООО "Дэниа Сибус Рус" с подробной расшифровкой видов услуг (т. 3, л.д. 99-101, 102-111).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что "наименование работ, услуг и фактическое их выполнение налоговым органом не опровергнуты".

Так, в соответствии с Договором ООО "Дэниа Сибус Рус" провело конкурс на заключение договора субподряда по строительству объекта.

В конкурсе приняли участие ОАО "Бамо-Флоат-Гласс" и "Байтур Констракшн энд Контрэктинг Ко" (коммерческие предложения участников конкурса имеются в материалах дела - т. 4, л.д. 38-41, 42-54).

По результатам конкурса 000 "Дэниа Сибус Рус" выбрала ОАО "Бамо-Флоат-Гласс", с которым 31 мая 2007 г. заявитель заключил договор субподряда (т. 2, л.д. 1-59). ООО "Дэниа Сибус Рус" провело переговоры с ОАО "Бамо-Флоат-Гласс", подготовило проект и согласовало субподрядный договор, подготовило дополнительные соглашения к субподрядному договору, произвело согласование договора генподряда и субподрядного договора, согласовало проект производства работ, производило постоянный технический надзор за работами, ежемесячно получало и утверждало отчетную документацию (формы КС-2 и КС-3), производило проверку объемов выполненных работ (соответствующая переписка имеется в материалах дела - т. 4, л.д. 55-84, т. 7, л.д. 1-113).

Факт оказания услуг именно силами 000 "Дэниа Сибус Рус" подтверждается тем, что корреспонденция направлялась сотрудниками 000 "Дэниа Сибус Рус".

Кроме того, сотрудники рабочей группы 000 "Дэниа Сибус Рус" постоянно присутствовали на объекте и направлялись в служебные командировки в г. Самара для оказания услуг по реализации строительства объекта (подтверждающие этот факт командировочные удостоверения имеются в материалах дела) (т. 4, л.д. 1-37).

Документы по оказанию услуг 000 "Дэниа Сибус Рус" заявителю по выбору проектировщика, генпроектировщика, организации производства работ на объекте, организации и проведению совещаний, ведению бухучета, юридическому сопровождению проекта, финансовому менеджменту, поддержке компьютерной сети имеются в материалах дела (т. 5-7).

Суд первой инстанции, дав оценку указанным обстоятельствам, пришел к правомерному выводу о том, что реальность хозяйственных операций по Договору подтверждена.

Суд также учел и отметил, что "как следует из оспариваемого в части решения, инспекцией в рамках встречной проверки контрагента заявителя - ООО "Дэниа Сибус Рус" установлено, что данной организацией заявителю услуги по договору N 17 фактически оказывались".

Акт N 113 от 27 декабря 2007 составлен в соответствии с требованиями ФЗ "О бухгалтерском учете".

Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на отсутствие в акте N 113 от 27 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 63) перечня оказанных услуг.

В соответствии с п. 2 ст. 9 ФЗ "О бухгалтерском учете и отчетности" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Суд первой инстанции правомерно указал, что акт сдачи-приемки услуг по договору N 17 от 1 октября 2007 г. содержит все необходимые реквизиты, необходимые в силу закона для отражения хозяйственной операции в бухгалтерском учете.

Кроме того, суд правомерно указал, что состав услуг, оказанных ООО "Дэниа Сибус Рус" заявителю, подтверждается Отчетом по договору, представленным инспекции, а также письмом ООО "Дэниа Сибус Рус" с подробной расшифровкой видов услуг (т. 3, л.д. 99-101).

Наименование работ, услуг и фактическое их выполнение налоговым органом не опровергнуты.

Налоговые вычеты могут быть произведены в налоговом периоде после получения счета-фактуры и принятия услуг на учет

Неправомерны доводы апелляционной жалобы инспекции о неправильном применении заявителем положений НК РФ в отношении вычета НДС.

В соответствии со ст. 163 НК РФ в редакции, действовавшей в 2007 г., налоговый период по НДС составляет один месяц.

Ст. 166 НК РФ устанавливает, что сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

В соответствии с п. 1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг)... сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой.

В силу п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ вычеты.

П. 2 ст. 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

Объектом налогообложения в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены п. 1 ст. 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Из толкования п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 НК РФ следует, что вычет сумм налога производится, когда выполнены следующие условия: товары приняты на учет; имеется соответствующий счет-фактура.

При соблюдении названных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, суммы налога, выставленные поставщиками товаров (работ, услуг).

Таким образом, заявитель не вправе принять к вычету НДС, если им не получена счет-фактура и услуги не приняты на учет. Следовательно, самым ранним налоговым периодом, когда заявитель мог принять к вычету сумму НДС по счету-фактуре N 109 от 29 декабря 2007 г., является декабрь 2007 г., когда счет-фактура был получен заявителем и услуги приняты на учет (что подтверждается книгой покупок Заявителя за период с 1 по 31 декабря 2007 г.).

Президиум ВАС РФ в Постановлении от 31 января 2006 г. N 10807/05 указал: "Положение абзаца третьего пункта 1 статьи 172 Кодекса указывает только на право налогоплательщика предъявить к вычету в полном объеме суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщикам основных средств, после их принятия налогоплательщиком на учет и не содержит запрета на предъявление к вычету таких сумм, уплаченных при приобретении основных средств, используемых при оказании налогоплательщиком услуг, перечисленных в пункте 1 статьи 164 Кодекса, за пределами налогового периода, в котором эти основные средства были поставлены на учет."

ВАС РФ в Определении от 8 августа 2008 г. N 9726/08 указал: "То обстоятельство, что операции по реализации относятся к налоговым периодам различных месяцев 2005 - 2006 годов, оплата произведена в мае, июне и июле 2006 года, а вычеты заявлены в декларации за октябрь 2006 года, не является безусловным основанием для отказа компании в возмещении сумм налога на добавленную стоимость, фактически уплаченных поставщику товара, впоследствии реализованного на экспорт. Кодекс не содержит требований о том, что сумма налога может приниматься к вычету только в периоде реализации товара, и не может быть принята к вычету в последующих налоговых периодах, не превышающих 3-летний срок с момента окончания налогового периода, в котором был уплачен налог."

Следует признать, что суд правомерно указал, что выставление одного счета-фактуры за период с 1 апреля 2007 г. по 29 декабря 2007 г. не может служить основанием для отказа заявителю в вычете НДС.

Статьей 5.1 Договора N 17 от 1 октября 2007 г. установлено, что услуга считается оказанной с момента подписания акта о выполнении работ.Акт о выполнении работ подписан заявителем и ООО "Дэниа Сибус Рус" 29 декабря 2007 г. (т. 1, л.д. 63).

Согласно требованиям, установленным ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", все хозяйственные операции должны оформляться первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Следовательно, до 29 декабря 2007 г. услуги по Договору не были и не могли быть приняты на учет заявителем вследствие отсутствия первичных документов - акта выполненных работ.

Статья 5.2 Договора предусматривает, что ООО "Дэниа Сибус Рус" ежемесячно направляет заявителю акт выполненных работ с перечнем оказанных услуг. ООО "Дэниа Сибус Рус" не исполняло эту обязанность по Договору и оформило один акт N 113 от 29 декабря 2007 г. за период с 1 апреля по 29 декабря 2007 г. Вместе с тем, нарушение ООО "Дэниа Сибус Рус" условий Договора не может являться основанием для отказа заявителю в вычете НДС.

Действующее налоговое законодательство не ставит правомерность применения налоговых вычетов в зависимость от действия или бездействия третьих лиц, что соответствует позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Определении от 16 октября 2003 г. N 329-0, согласно которому истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, ст. 168 НК РФ не запрещает в случае непрерывных и долгосрочных услуг выставлять счет-фактуру по результатам оказания (приемки) услуг. Позиция заявителя подтверждается Письмом Минфина РФ от 18 апреля 2005 г. N 03-04-11/81: "Выставление одного счета-фактуры после окончания договора аренды, заключенного на срок более чем один месяц на оказание услуг по аренде банковских ячеек, не противоречит действующему законодательству по налогу на добавленную стоимость".

Счет - фактура может быть выставлен после оказания услуг

В соответствии с п. 3 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг) выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг). Днем оказания услуг признается дата подписания исполнителем и заказчиком акта об оказании услуг. Таким образом, поскольку Акт о выполнении работ подписан заявителем и ООО "Дэниа Сибус Рус" 29 декабря 2007 г., счет-фактура не мог быть выставлен ранее 29 декабря 2007 г. Следовательно, порядок выставления счета-фактуры и принятия НДС к вычету не нарушен.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного решения.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного и ст. ст. 137, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.02.2009 по делу N А40-86220/08-140-423 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.И. Катунов

Судьи

С.П. Седов Л.А. Яремчук