Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 09АП-6893/2009

г. Москва

18.05.2009 г.

N 09АП-6893/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 13.05.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.05.2009 г.

Дело N А40-87363/08-106-488

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Москвиной Л.А.

судей: Захарова С.Л., Свиридова В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коваленко В.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2009 г.

по делу N А40-87363/08-106-488, принятое судьей Кузнецовой С.А.

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третьи лица: 1) ОАО "МОЭСК", 2) Академия ГПС МЧС России

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Ищук И.Н. по доверенности от 11.01.2009 г., Фадеева Е.В. по доверенности от 25.12.2008 г.

от ответчика: Грачева И.М. по доверенности от 15.04.2009г., Клименко Е.С. по доверенности от 01.04.2009 г.

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) Иванишин А.О. по доверенности от 18.03.2009 г.

УСТАНОВИЛ

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 26.09.2008 г. по делу N 7-31/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 10.03.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции сослался на отсутствие оснований для удовлетворения требований общества и признания решения антимонопольного органа незаконным, нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные обществом требования в полном объеме, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующее об уклонении заявителя от заключения договора электроснабжения и нарушения интересов Академия ГПС МЧС России. Ссылается, что заявка на заключение договора энергоснабжения от 15.05.2008 г. N 28/206 не соответствовала требованиям, установленным пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики. Полагает, что ОАО "Мосэнергосбыт" не были нарушены права Академия ГПС МЧС России, поскольку заявитель не прерывал электроснабжение стадиона "Авангард", в том числе в период рассмотрения заявки на заключение договора электроснабжения. Указывает, что судом первой инстанции не выяснены обстоятельства, касающиеся наличия/отсутствия технологического присоединения энергопринимающих устройств Академии ГПС МЧС России к электрическим сетям. Ссылается, что антимонопольный орган возбудило дело в отношении заявителя при наличии факта обращения Академии ГПС МЧС от заключения договора энергоснабжения и до обращения Академии ГПС МЧС России о заключении конкретного государственного контракта в ОАО "Мосэнергосбыт".

Представитель ответчика в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, считает ее необоснованной по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал, что оспариваемое по делу решения является законным, соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Указал, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным, нарушает права и законные интересы заявителя.

Представитель третьего лица - Академия ГПС МЧС России, в судебном заседании суда апелляционной инстанции возражал против доводов жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица - ОАО "МОЭСК", надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Мосэнергосбыт" является энергоснабжающей организацией, осуществляющей реализацию (продажу) электрической энергии (мощности) потребителям на территории г. Москвы и Московской области.

Протоколом правления Топливно-энергетического комитета Московской области от 23.10.2006 г. N 5 ОАО "Мосэнергосбыт" присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии.

На основании распоряжения Федерального агентства по управлению федеральным имуществом от 03.11.2005 г. N 2444-р "О закреплении недвижимого имущества за Академией ГПС МЧС России", Приказа МЧС России от 20.07.2005 г. N 570 комплекс зданий и сооружений стадиона "Авангард" и с 01.01.2006 г. сам стадион, расположенные по адресу: 111123, г.Москва, шоссе Энтузиастов д. 33, приняты и поставлены на баланс Академии ГПС МЧС России от прежнего балансодержателя ЦСК МЧС России.

Учитывая смену собственника комплекса зданий и сооружений стадиона "Авангард", Академией ГПС МЧС России 15.05.2008 г. в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" была направлена заявка на заключение договора электроснабжения.

В связи с нарушением ОАО "Мосэнергосбыт" установленных сроков заключения договора Академия ГПС МЧС России обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы с заявлением о нарушении последним положений ст.ст. 426, 445 ГК РФ, ст.ст. 3, 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

26.09.2008 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москвы вынесено оспариваемое решение по делу N 7-31/2008 о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанное решение антимонопольного органа мотивировано тем, что ОАО "Мосэнергосбыт" нарушена ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г. Москвы, выразившегося в ущемлении интересов Академии ГПС МЧС России путем уклонения от заключения договора энергоснабжения (государственного контракта), а также прекращения оказания услуг энергоснабжения в комплексе зданий и сооружений стадиона "Авангард", расположенных по адрес): г. Москва, шоссе Энтузиастов, д. 33.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в Арбитражный суд г. Москвы с настоящим заявлением.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок, предусмотренный в ч. 4 ст.198 АПК РФ, заявителем соблюден.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верхового Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в оспариваемое по делу решение антимонопольного органа является незаконным, а требования заявителя подлежат удовлетворению.

Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве в своем решении установило факт нарушения ОАО "Мосэнергосбыт" ч. 1 ст. 10 Генерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по реализации электрической энергии на территории г. Москвы, которое выразилось в ущемлении интересов Академии ГПС МЧС России путем уклонения от заключения договора энергоснабжения (государственного контракта), а также прекращения оказания услуг энергоснабжения в комплексе зданий и сооружений стадиона Авангард", расположенных по адресу: город Москва, шоссе Энтузиастов, дом 33.

Вместе с тем, заявка Академии ГПС МЧС России на заключение договора энергоснабжения от 15.05.2008 г. N 28/206 не соответствовала требованиям, установленным пунктом 62 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики (далее - Правила функционирования рынков), т.к. к ней не прилагалось ни одного документа из установленного законом перечня.

Исходя из буквального смысла пункта 62 Правил функционирования рынков, следует, что предоставление вышеуказанных документов является обязательным условием заключения договора энергоснабжения.

Заявка на заключение договора может считаться надлежащей только, если на соответствует всем требованиям Правил функционирования рынков, в том числе и в части прилагаемых к ней документов.

При этом, Правила функционирования рынков не предусматривают процедуры уведомления заявителя о несоответствии поданной заявки установленным требованиям, а факт отсутствия такого уведомления не может и не должен свидетельствовать о том, что гарантирующий поставщик признал ее соответствующей закону.

Положения абзаца 6 пункта 61 Правил функционирования рынков, указывающие на необходимость письменно уведомлять заявителя об отказе от заключения договора энергоснабжения, не могут быть применены в подобной ситуации, т.к. в соответствии с содержанием этой нормы они действуют только, если гарантирующий поставщик действительно отказывает в заключении договора по установленным законом основаниям.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях ОАО "Мосэнергосбыт" фактов уклонения от заключения договора энергоснабжения с Академией ГПС МЧС России.

Суд апелляционной инстанции считает, что заявителем не были нарушены права Академия ГПС МЧС России, поскольку ОАО "Мосэнергосбыт" не прерывало электроснабжение стадиона "Авангард", в том числе в период рассмотрения заявки на заключение договора электроснабжения.

Как видно из материалов дела, начиная с 1994 г. и по настоящий момент ОАО "Мосэнергосбыт" фактически осуществляло и осуществляет электроснабжение стадиона "Авангард" и во время, когда он находился на балансе ЦСК МЧС России, и после его перехода на баланс Академии ГПС МЧС России.

Не прерывалось электроснабжение и в период с 30.05.2008 г. по 06.08.2008 г. (рассмотрения заявки Академии ГПС МЧС России от 15.05.2008 г. N 28/206).

В соответствие с ч. 3 ст. 438 ГК РФ совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действия по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

Таким образом, факт осуществления заявителем энергоснабжения стадиона "Авангард" уже свидетельствует о наличии между этими двумя сторонами договорных отношений.

По смыслу п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" уклонение от заключения договора является нарушением антимонопольного законодательства только в том случае, если подобные действия сопряжены с фактическим отказом от выполнения данной услуги.

Только в этом случае ущемляется имущественная сфера заинтересованного лица, а, следовательно, появляются основания делать выводы о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренном данной нормой.

Таким образом, при условии фактического оказания услуги, в отсутствие формально подписанного сторонами договора, интересы Академии ГПС МЧС России не были нарушены.

Как свидетельствует резолютивная часть решения антимонопольного органа (пункт 1), именно ущемление интересов Академии ГПС МЧС России явилось квалифицирующим признаком, позволяющим антимонопольному органу сделать вывод о нарушении ОАО "Мосэнергосбыт" положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

При отсутствии данного квалифицирующего признака не представляется возможным сделать вывод и об уклонении ОАО "Мосэнергосбыт" от заключения договора с Академией ГПС МЧС России, так и о возможности вообще квалифицировать подобные действия как нарушение вышеупомянутой нормы закона.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание следующие обстоятельства.

Начиная с 01.02.2006 г. взаимоотношения между ОАО "Мосэнергосбыт" и Академией ГПС МЧС России, связанные с поставкой электрической энергии, регулировались следующими документами:

временным договором покупки электроэнергии потребителем N 20140669 от 01.02.2006г;

Соглашением о порядке расчетов за фактическое потребление электроэнергии без договора энергоснабжения от 30.08.2006 г.;

Соглашением о порядке расчетов за фактическое потребление электроэнергии без договора энергоснабжения от 28.02.2007 г.;

Соглашением о порядке расчетов за фактическое потребление электроэнергии без договора энергоснабжения от 01.09.2007 г.;

Соглашением о порядке расчетов за фактическое потребление электроэнергии без договора энергоснабжения от 01.03.2008 г.

При этом в каждом Соглашении о порядке расчетов содержится обязательство Академии ГПС МЧС России заключить с ОАО "Мосэнергосбыт" договор энергоснабжения не поздней истечения срока действия каждого из соглашений.

Таким образом, подписывая каждое из указанных Соглашений о порядке расчетов, ОАО "Мосэнергосбыт" предлагало Академии ГПС МЧС России заключить с ней основной договор энергоснабжения при условии соблюдения всех установленных требований.

Указанные обстоятельства подтверждают тот факт, что ОАО "Мосэнергосбыт" не уклонялось от заключения договора, более того неоднократно выступало инициатором заключения договора энергоснабжения с Академией ГПС МЧС России.

Доводы ответчика со ссылкой на ст. 445 ГК РФ о пропуске заявителем установленного тридцатидневного срока, установленного законом для гарантирующего поставщика для того, что бы направить заявителю проект соответствующего договора, также не могут служить основанием для вывода о нарушении ОАО "Мосэнергосбыт" антимонопольного законодательства.

Нарушение сроков подписания договора может свидетельствовать об уклонении от его заключения только в том случае, если при этом были действительно ущемлены интересы заинтересованного лица.

Более того, уклонение от заключения договора подразумевают осуществление уклоняющимся лицом целенаправленных действий (бездействия), направленных на недопущение заключения договора, уклонение от фактического оказания услуг.

При условии фактического оказания услуги, в отсутствие формально подписанного сторонами договора, действия ОАО "Мосэнергосбыт" не могут быть квалифицированы как уклонение от заключения договора с Академией ГПС МЧС России, что исключает возможность применения положения ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Суд первой инстанции также не учел обстоятельства, касающиеся наличия (отсутствия) технологического присоединения энергопринимающих устройств ГПС МЧС России к электрическим сетям.

Как указывает пункт 61 Правил функционирования рынков, гарантирующий поставщик вправе отказаться от заключения договора энергоснабжения, в том числе, в случае отсутствия технологического присоединения в установленном порядке соответствующих энергопринимающих устройств к электрическим сетям.

Пункт 4 Правил технологического присоединения потребителей к распределительным электрическим сетям в городе Москве устанавливает перечень обязательных мероприятий, которые включает в себя процедура технологического присоединения, среди которых - выдача разрешения на присоединение мощности.

В отсутствие действующего разрешения на присоединение мощности технологическое присоединение не может считаться осуществленным в установленном законом порядке.

Предыдущий балансодержатель стадиона "Авангард", ЦСК МЧС России, имел положительное разрешение на присоединение мощности с единовременной нагрузкой 200 кВА.

Однако, в разрешении на присоединение мощности N КС-45-17-7р/1736 от 21.02.1994г. указано, что включение вышеуказанной мощности возможно после оформления акта разграничения балансовой принадлежности и осмотра электроустановки инспектором Госэнергонадзора.

Извещение Московской кабельной сети N КС-418-17-7р/18228 от 28.12.1999 г. о продлении технических условий на присоединение мощности продлевает срок действия разрешения на мощность только до 01.07.2000 г.

Пунктом 14 данного документа указано на необходимость предъявления технической документации в Госэнергонадзор и оформление Акта допуска электроустановки в эксплуатацию.

При этом указанные технические условия не были выполнены предыдущим балансодержателем - ЦСК МЧС России, что подтверждается письмом ЦСК МЧС России N 6-49 от 02.03.2005 г., а также письмами Академии ГПС МЧС России от 12.05.2006 г. и 16.08.2006 г.

Кроме того, письмо Московской городской электросетевой компании в адрес ЦСК МЧС от 25.04.2005 г. подтверждает факт того, что технические условия для постоянного электроснабжения не были выполнены (т. 3 л.д.25).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что комплекс мероприятий по технологическому присоединению не был выполнен Академией ГПС МЧС в полном объеме, а, следовательно, у ОАО "Мосэнергосбыт" были формальные основания для отказа в заключении договора энергоснабжения.

Признавая оспариваемое по делу решение незаконным, суд апелляционной инстанции также исходит из того, что Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве нарушена процедура рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве установлен факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства в форме уклонения от заключения договора энергоснабжения (государственного контракта) с Академией ГПС МЧС России.

Как видно из материалов дела, Академия ГПС МЧС России обратилась в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве с требованием обязать ОАО "Мосэнергосбыт" (1) признать временно действующим разрешение на присоединение мощности с единовременной нагрузкой 200 кВа, выданное прежнему собственнику, (2) заключить Государственный контракт на поставку электрической энергии и оформить акт разграничения балансовой принадлежности.

Как указано в решении Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве, дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Мосэнергосбыт" было возбуждено на основании заявления от 31.03.2008 г. вх. N 3936.

При этом Академия ГПС МЧС России обратилась с заявлением в ОАО "Мосэнергосбыт" о заключении государственного контракта только 30.05.2008 г., т.е. спустя два месяца после того, как в антимонопольный орган было подано заявление.

Таким образом, Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве возбудило дело в отношении заявителя при наличии факта обращения Академии ГПС МЧС от заключения договора энергоснабжения и до обращения Академии ГПС МЧС о заключении конкретного государственного контракта в ОАО "Мосэнергосбыт".

Следовательно, в основу оспариваемого по делу решения были приняты документы и обстоятельства, которые возникли после возбуждения дела и не существовали в момент его возбуждения.

При таких обстоятельствах, факт нарушения антимонопольного законодательства был установлен с нарушение ст. 40 Федерального закона "О защите конкуренции", т.к. для рассмотрения дела об уклонении ОАО "Мосэнергосбыт" от заключения конкретного государственного контракта с Академией ГПС МЧС России соответствующая комиссия Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве создана не была.

Поскольку оспариваемое решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 7-31/2008 не соответствует требованиям Федерального закона "Об электроэнергетике", Федеральному закону "О защите конкуренции" и нарушает права и законные интересы общества, а также создает препятствия для осуществления им предпринимательской и иной экономической деятельности, требования заявителя подлежат удовлетворению.

Исходя из изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене. Требования ОАО "Мосэнергосбыт" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 7-31/2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 26.09.2008 г. следует удовлетворить.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2009 по делу N А40-87363/08-106-488 отменить.

Признать незаконным решение Управления ФАС России по г. Москве по делу N 7-31/2008 о нарушении антимонопольного законодательства от 26.09.2008 г. принятое в отношении ОАО "Мосэнергосбыт".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов С.Л. Захаров