Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 07АП-1062/2011.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2011 г. N 07АП-1062/2011

г. Томск

Дело N 07АП-1062/11

22 марта 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2011 года

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Журавлевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кудряшевой А.Ю.

при участии: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 15 декабря 2010 года по делу N А27-15168/2010 (судья Драпезо В.Я.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Алексеевой Татьяны Владимировны (ОГРН 304422135900090; ИНН421900088476)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области

о признании незаконным постановления от 07.10.2010 N 44 о назначении административного наказания и взыскании судебных расходов

УСТАНОВИЛ

Индивидуальный предприниматель Алексеева Татьяна Владимировна (далее - ИП Алексеева Т.В., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области (далее - Инспекция, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 07.10.2010 N 44 о назначении административного наказания по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 3 000 руб., взыскании судебных расходов в сумме 2200 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15 декабря 2010 года заявленные требования удовлетворены частично: Постановление начальника Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новокузнецка Кемеровской области Моисеевой С.Н. от 07.10.2010 N 44 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю Алексеевой Т.В. признано незаконным и отменено; с Инспекции в пользу индивидуального предпринимателя взысканы судебные расходы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб.; в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Инспекция обратилась в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, мотивируя наличием в действиях предпринимателя состава правонарушения; отсутствием ограничения права должностных лиц налогового органа приобретать товары, работы, услуги в целях проведения проверки; осуществление контрольной закупки не осуществлялось; процессуальных нарушений административным органом не допущено; отсутствуют доказательства фактического несения стороной обоснованных затрат на судебные расходы.

Предприниматель в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Лица, участвующие в деле надлежащим образом, в порядке статьи 123 АПК РФ, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу ч.1 ст.266, ч.ч.1, 3 ст.156 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие по имеющимся в деле доказательствам.

Определив в соответствии со ст. 156 АПК РФ рассмотреть дело в отсутствии неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 декабря 2010 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Следуя материалам дела, 20.09.2010 на основании поручения N 168 от 20.09.2010 начальника Инспекции проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью на объектах, расположенных, в том числе, по адресу: г.Новокузнецк, проспект Кузнецкстроевский, 30, парикмахерская "Шик", в присутствии представителя предпринимателя, по результатам которой составлен Акт N 29 серия ККТ N 006937 "Проверки выполнения закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", составлен Акт о проверке наличных денежных средств кассы, изъят талон серии ДБ N 101390, взяты объяснения с представителя предпринимателя Алексеева А.А., составлен протокол об административном правонарушении N 44 от 29.09.2010 в отсутствие предпринимателя, ее представителя; вынесено постановление N 44 о назначении административного наказания за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 3000 руб.

Считая указанное постановление Инспекции незаконным, ИП Алексеева Т.В. обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании его недействительным.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции установил превышение полномочий сотрудниками административного органа при проведении проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники; существенное нарушение административным органом прав лица, привлекаемого к административной ответственности, вследствие чего результаты проверки не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств; наличия оснований для взыскания судебных расходов в размере 1500 руб.

Арбитражный суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг; организации и индивидуальные предприниматели в соответствии с порядком, определяемым Правительством Российской Федерации, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники в случае оказания услуг населению при условии выдачи ими соответствующих бланков строгой отчетности.

Факт того, что деятельность предпринимателя не относится к видам деятельности, предусмотренной пунктом 3 статьи 2 Закона N 54-ФЗ, при осуществлении которой наличные денежные расчеты могут производиться без применения ККТ, сторонами не оспаривается.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), - влечет на должностных лиц (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ несут административную ответственность как должностные лица) от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Арбитражным судом установлено, материалами дела подтверждается, предпринимателем не оспорено, что администратор принадлежащей предпринимателю парикмахерской Архипова А.Ю. оказала клиенту (в указанном качестве выступал один из инспекторов, осуществлявших проверку) услугу солярия на сумму 35 руб., деньги с клиента в указанной сумме взяла, услугу солярия клиенту оказала, чек по контрольно-кассовой технике не пропечатала, выдала квитанцию-талон серии ДВ N 101390; контрольно-кассовая техника отсутствует.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции установил, что при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники Инспекцией была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе", в соответствии с которыми налоговым органам предоставлено право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники, однако не определены ни методы и порядок проведения таких проверок, ни полномочия должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом; налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия (статья 13 данного Закона).

Довод апелляционной жалобы об отсутствии ограничения права должностных лиц налогового органа приобретать товары, работы, услуги в целях проведения проверки и неосуществлении контрольной закупки в ходе проверки, опровергается фактическими обстоятельствами дела: отсутствие такого признака проверочной закупки как возврат стоимости товара после осуществления проверочных действий, предусмотренного Федеральным законом от 08.01.1998 N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах", на что ссылается административный орган, не исключает возможности использования проверочной закупки в качестве процессуального мероприятия в области оказания услуг населению ввиду специфики потребления услуги, ее оплаты.

Материалами дела установлено, что при осуществлении проверочных мероприятий Инспекцией по сути была произведена проверочная закупка, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции, с учетом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", устанавливающим, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело; правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 02.09.2008 N 3125/08, части 3 статьи 26.2 КоАП РФ (не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона); правомерно пришел к выводу, что проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство события правонарушения, полученное в соответствии с требованиями закона.

Обоснованно не приняты в качестве доказательств по административному делу составленные: Акт N 29 серия ККТ N 006937 "Проверки выполнения закона РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", Акт о проверке наличных денежных средств кассы, талон серии ДБ N 101390, объяснения представителя предпринимателя Алексеева А.А., протокол об административном правонарушении N 44 от 29.09.2010, составленные в ходе проведения проверочных мероприятий с нарушением закона.

Иных доказательств, подтверждающих факт совершения предпринимателем правонарушения, налоговый орган не представил.

В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть указаны обстоятельства, установленные при рассмотрении дела.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлены требования к составлению протокола об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола вручается этому лицу под расписку (часть 6).

Из указанного следует, что лицо, в отношении которого возбуждено административное производство, должно присутствовать при составлении протокола.

Материалами дела подтверждено и административным органом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении N 44 от 29.09.2010 составлен в отсутствие предпринимателя.

Кроме того, судом первой инстанции установлено отсутствие доказательств, позволяющих с достоверностью установить, что предприниматель была надлежащим образом уведомлена об осуществлении Инспекцией процессуальных действий по составлению протокола об административном правонарушении, с учетом отсутствия в уведомлении от 22.09.2010 N 15-50/20459, телефонограмме N 38 указания времени совершения процессуальных действий по составлению протокола; получения 23.09.2010 телеграммы с полными реквизитами родственницей предпринимателя Миньяхановой Е.И. (мать ИП Алексеевой Т.В.); объяснений Миньяхановой Е.И., которая не может быть признана представителем предпринимателя.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит; результаты проверки были получены административным органом с нарушением закона.

Учитывая, что представленные административным органом доказательства составлены в одностороннем порядке, с нарушением законодательно установленных требований, они не могут быть приняты судом в качестве допустимых доказательств наличия события административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении N 44 от 29.09.2010.

Протокол об административном правонарушении N 44 от 29.09.2010, а также постановление от 07.10.2010 N 44 о назначении административного наказания, как основанные на недопустимых доказательствах, также не являются надлежащим доказательством факта совершения предпринимателем административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебном практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Наличие признаков объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в действиях предпринимателя не доказано; допущенные административным органом нарушения в ходе производства по делу об административном правонарушении являются существенными; оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции, с учетом фактических обстоятельств дела и представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции не находит.

Удовлетворяя требования предпринимателя в части взыскания судебных расходов в размере 1 500 руб., суд первой инстанции исходил из документальной подтвержденности и разумности понесенных расходов.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из применения арбитражным судом норм процессуального права, подлежащих применению, надлежащей правовой оценки доводам сторон.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Ссылка апеллянта на отсутствие доказательств, подтверждающих факт оплаты услуг представителя, признается несостоятельной, поскольку в материалах дела имеется квитанция серии ИМ N 000439 (л.д. 11), опровергающая указанный довод административного органа; предположения подателя жалобы о неподтверждении предпринимателем фактически понесенных расходов носят вероятностный характер.

Остальные выводы суда первой инстанции апеллянтом не оспариваются, на основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 декабря 2010 года по делу N А27-15168/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

И.И.Бородулина В.А. Журавлева