Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2009 г. N 09АП-4556/2009, N 09АП-5218/2009

г. Москва

Дело N А40-19901/08-112-60

"18" мая 2009

N 09АП-4556/2009-АК, N 09АП-5218/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "12" мая 2009.

Постановление изготовлено в полном объеме "18" мая 2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Соколиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3, Открытого акционерного общества "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009 по делу NА40-19901/08-112-60, принятое судьей В.Г. Зубаревым по заявлению Открытого акционерного общества "Погарская сигаретно-сигарная фабрика" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3, третье лицо - ООО "СТЭЛС", ООО "Сандора", о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Дальковского Д.С. по дов. б/н от 12.05.2008, Лоскутовой Е.С. по дов. N б/н от 12.05.2008.

от заинтересованного лица - Спирина В.С. по дов. N 03-1-27/089 от 28.10.2008, Филипповой В.А. по дов. N 03-1-27/091 от 28.10.2008.

от третьих лиц

ООО "СТЭЛС" - не явился, извещен.

ООО "Сандора" - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Решением от 22.01.2009 Арбитражный суд города Москвы признал недействительным как несоответствующим требованиям Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 28.12.2007 N02-36/53 за исключением пунктов 2 и 5 мотивировочной части решения и соответствующих им начислений недоимки и штрафов, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

Заявитель и заинтересованное лицо не согласились с решением суда первой инстанции и подали апелляционные жалобы.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, дополнения к отзыву, в которых общество просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу налогового органа без удовлетворения.

Заинтересованным лицом также представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция просит решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований общества, оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в отсутствие представителей третьих лиц - ООО "СТЭЛС", ООО "Сандора", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства в порядке статей 123, 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав объяснения представителей заявителя и заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в период с 29.06.2007 по 03.12.2007 инспекцией в отношении общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления налогов и других обязательных платежей в бюджет, по результатам проведения которой налоговым органом составлен акт от 04.12.2007 N 02-34/36 и принято решение от 28.12.2007 N 02-36/53 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 130.638,05 руб. по налогу на прибыль за 2004-2005; 9.610, 54 руб. по налогу на добавленную стоимость за 2004 - 2005; 1.423,40 руб. по налогу на имущество организаций за 2004-2005; 3.025,40 руб. по водному налогу за 2005; обществу начислены пени в сумме 347.331,70 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 910.030,76 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Налог на прибыль.

Пункт 1 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что обществом необоснованно включены в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль командировочные расходы в сумме 10.336,21 руб., в связи с тем, что в командировочных удостоверениях работников А.А. Рахманова, Н.Г. Захарова, И.В. Моисеева, Н.В. Пуздровой, А.В. Ображеева отсутствуют отметки о дне прибытия к месту командировки и дне выбытия из места командировки. По мнению налогового органа, представленные командировочные удостоверения не соответствуют требованиям ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановлению Госкомстата России от 05.01.2004 N 1, которым утверждена форма командировочного удостоверения Т-10, в связи с чем заявителем в нарушение п. 1 ст. 252 НК РФ и пп. 12 п. 1 ст. 264 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организации за 2005.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подп. 12 п. 1 ст. 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся расходы на командировки, в частности, на проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы, наем жилого помещения, суточные или полевое довольствие в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации.

Материалами дела установлено, что сотрудники Рахманов А.А. (экспедитор) и Захарченко Н.Г. (водитель) направлены в командировку в г. Астрахань, что подтверждается приказом N 150 от 23.06.2005, служебными заданиями и командировочными удостоверениями N 309 и N 310 от 24.06.2005, путевым листом от 25.06.2005 грузового автомобиля МАЗ 64228 (государственный регистрационный номер N А 237 КК), оформленного по унифицированной форме N4-С, служебными заданиями и командировочными удостоверениями сотрудников Головач С.Н., Морозова А.Н. N 306 и N 307 от 23.06.2005, путевым листом от 23.06.2005 грузового автомобиля МАЗ 61228 (государственный регистрационный номер N О 897 КК) оформленного по унифицированной форме N4-С.

Согласно представленным документам в ходе командировки произошла поломка автомобиля МАЗ 64229 государственный регистрационный номер N А 237 КК в районе г. Ливны, в связи с чем отметки в командировочных удостоверениях N 310 и N309 от 24.06.2005 о прибытии и выбытии из места назначения не могли быть проставлены. Перевозимая готовая продукция перегружена на автомобиль МАЗ 64229 (государственный регистрационный номер N О 897 КК), которым управлял сотрудник Морозов А.Н. в сопровождении экспедитора Головач С.Н.

Довод инспекции о том, что обществом не подтвержден факт поломки и ремонта автотранспортного средства МАЗ 64228, несостоятелен.

Форма путевого листа грузового автомобиля 4-С утверждена Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 по согласованию с Минфином России, Минэкономики России, Минтрансом России в составе комплекта унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в автомобильном транспорте, распространяется на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность по эксплуатации автотранспортных средств (грузовых, легковых, в том числе служебных автомобилей, специализированных и такси), и носит обязательный характер.

Согласно указаниям по применению и заполнению указанной формы, она является первичным документом по учету работы легкового, грузового автотранспорта и основанием для начисления заработной платы водителю. При этом путевой лист выдается только на один день или смену. На более длительный срок он выдается в случае командировки, когда водитель выполняет задание в течение более одних суток (смены). При этом, участие водителя в заполнении путевого листа не допускается, за исключением подписей, удостоверяющих прием при выезде на линию и сдачу при возвращении в гараж автомобиля.

В указаниях по заполнению путевого листа отсутствуют требования о необходимости в случае поломки транспортного средства делать в нем отметки. Кроме того, водителю запрещается делать пометки или иные исправления в путевом листе.

Таким образом, ссылка инспекции на то, что в путевом листе должна быть отметка о поломке автомобиля не основана на требованиях законодательства Российской Федерации.

В товарно-транспортной накладной N 329 от 25.06.2005 в графе "Водитель" указаны новые данные водителя Морозова А.Н., а в графе "Груз к перевозке принял" отмечено, что к перевозке груз принял экспедитор Головач С.Н. от экспедитора Рахманова А.А. В разделе "СВЕДЕНИЯ О ГРУЗЕ" стоит отметка Грузополучателя (ЧП Маймаковой) о приемке груза от экспедитора Головач С.Н. Таким образом, конечная цель командировки - доставка товара до покупателя, начатой сотрудниками Рахмановым А.А. и Захарченко Н.Г. достигнута.

Кроме того, в указаниях по применению и заполнению типовых межотраслевых форм, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78, отсутствует необходимость заверять ответственным лицом изменения, внесенные в товарно-транспортную накладную.

В командировочном удостоверении сотрудников заявителя Морозова А.Н. (т.1 л.д.100) и Головач С.Н. (т.1 л.д.92) стоит отметка грузополучателя по ТТН - ЧП Маймаковой о прибытии данных сотрудников в Астрахань и их убытии.

В служебных заданиях сотрудников Захарченко Н.Г., Морозова А.Н. в разделе "Содержание задания (цель)" указано о факте невыполнения ими служебного задания по доставке груза в г. Астрахань, а измененное задание - доставка груза до г. Ливны и перегруз на автомашину МАЗ (государственный регистрационный номер О 897 КК) - выполнено.

В указаниях по заполнению унифицированной формы Т-10 "командировочное удостоверение" не отражена ситуация когда возникает необходимость прервать командировку до прибытия в пункт назначения и вернуться обратно к месту основной работы. В данном случае, сотрудник по объективным причинам не имеет возможность сделать отметки о прибытии в пункт назначения - организацию, в которую был направлен.

Довод инспекции о том, что Акт о перегрузке груза составленный 26.06.2005 не свидетельствует о перегрузке товара с одного автомобиля на другой, необоснован, поскольку в Акте отражено, что в результате поломки автомашины МАЗ (государственный регистрационный номер А 237 КК) следующей по маршруту п.г.т. Погар - г. Астрахань (данный маршрут указан в служебном задании сотрудников Захарченко Н.Г. и Рахманова А.А. и в путевом листе автомобиля) груз перегружен на автомашину МАЗ (государственный регистрационный номер О 897 КК) и передан экспедитору Головач О.Н., о чем сделана отметка в товарно-транспортной накладной N 329 от 25.06.2005, которая свидетельствует о том, что груз перевозился для ЧП Маймаковой в г. Астрахань.

В отношении доводов инспекции о ремонте автомобиля МАЗ (государственный регистрационный номер А 237 КК) судом установлено, что законодательством Российской Федерации не предусмотрено обязательное назначение комиссии для определения необходимости в ремонте объекта основных средств.

В данном случае о необходимости ремонта свидетельствует служебная записка водителя Рахманова А.А. (т.3 л.д.78); служебная записка начальника транспортного цеха Колбасея М.Н. (т.3 л.д.79). Отсутствие визы Генерального директора общества на служебной записке начальника транспортного цеха не может свидетельствовать о том, что поломки автомобиля не было. Фактические действия по передаче запасных частей с центрального склада на склад транспортного цеха (Накладные N 6575 от 06.07.2005 (т.3 л.д.74), N 6466 от 04.07.2005 (т.3 л.д.75) подтверждают, что ремонт признан производственной необходимостью. Наряд на сдельную работу N 58 (т.3 л.д.76) свидетельствует о том, что ремонт был произведен.

В отношении сотрудника Моисеева И.В., являющегося генеральным директором общества, судом первой инстанции установлено, что он был направлен в командировку на основании Приказа N 53 от 11.03.2005, служебного задания N 102-1 от 11.03.2005.

Как следует из материалов дела, Моисеев И.В. должен был провести переговоры с руководством ООО "Евразия", по вопросам согласования объемов поставок продукции. Однако, до даты начала командировки Моисеев И.В. находился в очередном отпуске, о чем свидетельствует приказ N 35 от 11.03.2005.

Учитывая, что основным местом проживания Моисеева И.В. является г. Москва, то отбывать отпуск в г. Москву он поехал за свой счет, а его командировка началась по окончанию отпуска, в связи с чем отметка в командировочном удостоверении N 102-1 от 11.03.2005 о выбытии поставлена сотрудниками ООО "Евразия" 21.03.2005.

Обществом в материалы дела представлены приказ о направлении сотрудника в командировку N 53 от 11.03.2005, приказ о направлении Моисеева И.В. в очередной отпуск N 35 от 11.03.2005, служебное задание N 102-1 от 11.03.2005, командировочное удостоверение N 102-1 от 11.03.2005, проездной документ N ФС 319302 по маршруту Москва-Брянск на 21.03.2005.

Довод налогового органа о том, что Моисеев И.В. должен был заранее оформить командировочные документы, в том числе поставить в командировочном удостоверении отметку о выбытии из г. Погар несостоятелен, поскольку данное обстоятельство привело бы к увеличению командировочных расходов, и кроме того, отметка о выбытии ставится только при фактическом выбытии.

Доводы инспекции о том, что обществом документально не подтвержден факт пребывания в г. Москве сотрудника Пуздровой Н.В., подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что сотрудник Пуздрова Н.В. направлена в командировку на основании приказа N 105 от 25.04.2005, целью командировки являлась сертификация продукции, что подтверждается служебным заданием N 193 от 25.04.2005, командировочным удостоверением N 193 от 25.04.2005, в котором проставлена отметка о выбытии из г. Погар 25.04.2005 и прибытии в г. Погар 27.04.2005.

Факт поездки Пуздровой Н.В. в г. Москву и ее проживание там подтверждается проездными документами N ХА 568260 по маршруту Брянск-Москва на 25.04.2005, проездным документом N ХА 568261 по маршруту Москва-Брянск на 26.04.2005, документом об оплате за проживание в гостинице с 26.04.2005 по 27.04.2005, выданным ОАО "Россия" N27363 от 26.04.2005.

Инспекцией не учтено, что для проведения испытаний в целях сертификации, необходимо предоставить в сертификационный центр необходимые документы и образцы. Как указано в Акте N 77 от 27.04.2005 (т.1 л.д.122) центром сертификации ФГУП ЦЭС "Табак" проводились работы по инспекционному контролю и идентификации продукции, технологической проверке, оформлению документов и оформлению сертификата.

Кроме того, копия командировочного удостоверения с отметками ФГУП ЦЭС "Табак", подтверждающими прибытие и убытие Пуздровой Н.В. прислано по факсу и предъявлялось для ознакомления инспекции при проведении выездной проверки (т.1 л.д.117).

Доводы инспекции о том, что обществом документально не подтвержден факт пребывания в г. Гомель сотрудника Ображеева А.В., отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела, Ображеев А.В. направлен в командировку в г. Гомель Республики Беларусь на основании Приказа N 13 от 18.01.2005, целью данной командировки являлась встреча специалистов ОАО "ПССФ", что отражено в служебном задании N 20 от 21.01.2005.

При пересечении границы Ображеев А.В. оформил страховой полис пограничного страховании серии АВ N 6823718 (оформленный белорусским республиканским унитарным предприятием экспортно-импортного страхования "БЕЛЭКСИМГАРАНТ" 23.01.2005).

Факт командировки, подтверждается отметками пограничных постов о пересечении границы на путевом листе легкового автомобиля N 46 от 22.01.2005.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2005 N 812 "О размере и порядке выплаты суточных в иностранной валюте и надбавок к суточным в иностранной валюте при служебных командировках на территории иностранных государств работников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета" установлено, что направление сотрудника в служебную командировку за пределы Российской Федерации осуществляется без оформления командировочного удостоверения, а даты пересечения государственной границы Российской Федерации определяются по отметкам в паспорте работника.

Данный порядок специально предусмотрен для сотрудников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета.

Вместе с тем, письмом Минтруда России и Минфина России от 17.05.1996 N 1037-ИХ "О порядке выплаты суточных работникам, направляемым в краткосрочные командировки за границу", а также письмом Минфина России от 06.12.2002 N 16-00-16/158 "О порядке документального оформления служебных командировок" даны разъяснения о порядке документального оформления служебных командировок.

Таким образом, учитывая тот факт, что порядок определения времени фактического нахождения в зарубежной командировке работника организации, не финансируемой за счет средств федерального бюджета, нормативными актами не закреплен, время фактического нахождения сотрудника организации в заграничной командировке может определяться по отметкам пограничных постов о пересечении государственной границы Российской Федерации.

Кроме того, фактически Ображеев А.В. направлялся для встречи специалистов общества на вокзале г. Гомеля, в связи с чем поставить отметку в командировочном удостоверении не представлялось возможным.

Ссылка инспекции на то, что Ображеев А.В. находился в дороге 35 часов, опровергается путевым листом N 46 (т.1 л.д.131), в котором указано "время выезда из гаража" - 22ч.00мин. 22.01.2005, "время возвращения в гараж" - 15ч.00мин. 23.01.2005.

Довод инспекции о том, что путевой лист N 46 выписан на автомобиль ГАЗ 3102 государственный номер 945, а в полисе пограничного страхования на автомобиль ГАЗ 3102 указан государственный номер 480, необоснован, поскольку в паспорте транспортного средства (ПТС) на автомобиль ГАЗ 3102 государственный номер автомобиля указан У 480 ВВ 32 RUS, аналогичный государственный номер указан в путевом листе N 46 - У 480.

Факт нахождения сотрудников в служебной командировке налоговым органом не оспаривается.

Таким образом, представленные заявителем документы в обоснование затрат, связанных со служебными командировками работников предприятия, содержат все необходимые реквизиты. Факт выезда работников в служебные командировки и отражение данных документов в бухгалтерской отчетности предприятия налоговым органом не оспариваются.

Отсутствие либо не совпадение дат прибытии или выбытия в командировочных удостоверений не может служить основанием для признания командировочных расходов необоснованными, поскольку действующим законодательством не предусмотрено обязательное наличие одновременно командировочного удостоверения и приказа о направлении работника в командировку.

Согласно Трудовому кодексу Российской Федерации служебной командировкой считается поездка по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку и командировочное удостоверение являются документами, подтверждающими производственный характер командировки и документами, на основании которых определяется ее продолжительность.

Таким образом, приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку и командировочное удостоверение имеют одно и то же назначение.

Исходя из вышеизложенного, затраты (расходы) в сумме 10.336,21 руб. на командировочные расходы обоснованно отнесены заявителем в счет уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, в связи с чем налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2005 в размере 2.480,69 руб.

Пункт 3 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявителем необоснованно включена в состав расходов сумма штрафных санкций в размере 2.480.000 руб., уплаченная за нарушение условий договора N Т-1 от 01.01.2003 заключенного с ООО "Тринидад". В обоснование своей позиции налоговый орган ссылается на отсутствие экономически обоснованного расчета штрафных санкций.

Данный довод инспекции подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Кодекса в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Также расходами считаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании пункта 1 статьи 265 Кодекса в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством или реализацией. К таким расходам в соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 Кодекса относятся, в частности, расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В соответствии с подпунктом 8 пункта 7 статьи 272 Кодекса датой осуществления указанных выше расходов признается дата признания их должником либо дата вступления в законную силу решения суда.

Из материалов дела следует, что между заявителем и ООО "Тринидад" заключен договор N Т-1 от 01.01.2003, согласно которому ООО "Тринидад" обязуется поставлять обществу товар, ассортимент, количество и цену которого согласовывают в приложениях к договору. Согласно п. 3.3. договора оплата товара производится покупателем в течение 3 календарных дней с момента перехода права собственности на товар и предъявления счетов-фактур. Пунктом 5.1. договора предусмотрена ответственность покупателя за просрочку исполнения обязательств по оплате товара в виде неустойки в размере учетной ставкой банковского процента, установленного Центральным Банком Российской Федерации на дату платежа.

Как установлено судом первой инстанции, в процессе реализации договора Т-1 от 01.01.2003 заявителем неоднократно нарушались установленные сроки платежа, что подтверждается Актами сверки по договору с ООО "Тринидад" за декабрь 2003, январь - июль 2004, в связи с чем 30.05.2004 между заявителем и ООО "Тринидад" заключено дополнительное соглашение к договору Т-1 от 01.01.2003 об уплате заявителем штрафных санкций за нарушение условий по оплате товара согласно п. 3.3. договора в размере 2.480.000 руб.

Согласно бухгалтерской справке, процент, учитываемый для расчета размера неустойки, установлен меньше, чем установлен Центробанком России в соответствующем периоде, за исключением процентов, начисленных в июне 2004.

Кроме того, заявителем представлены документы, свидетельствующие о фактах систематического и неоднократного нарушения условий договора, а также обоснованного расчета к договору: выписка по лицевому счету N 40702810700000013053 за 2003; акты сверки; карточки поставщика; акты взаимозачетов; платежные поручения за 2003; книга покупок за 2004; письма ООО "Тринидад" от 22.01.2003, 05.09.2003 и 20.05.2004 о фактах просрочки платежей; письма общества от 27.01.2003 N27-01/1, от 12.09.2003 N 12-09, от 25.05.2004 N 25-05.

Является недоказанным вывод инспекции о том, что представленная переписка не имелась у общества в период проведения проверки, так как на документах стоит оттиск печати заявителя, которой не в наличии у общества в период создания этих документов.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что заявитель согласно соглашению N 1 к договору Т-1 от 01.01.2003 добровольно признал и уплатил сумму штрафа из расчета процентов по ставке ниже, чем ставка рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, расчет и обоснование штрафных санкций произвел в бухгалтерской справке, в связи с чем вывод налогового органа о том, что заявитель неправомерно признал затраты на уплату штрафных санкций на общую сумму 2.480.000,00 руб., являются несостоятельными.

Таким образом, налоговым органом необоснованно доначислен налог на прибыль за 2004 в размере 595.200,00 руб., начислены пени на сумму неуплаченного налога на прибыль в сумме 224.926,08 руб. и применены штрафные санкции в сумме 119.040 руб.

Налог на добавленную стоимость.

Пункт 4 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявителем неправомерно не включена в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость сумма списанной на убытки дебиторской задолженности в размере 40.169,49 руб. В обоснование данного вывода налоговый орган ссылается на то, что согласно положению п. 77 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России N 34н от 29.07.1998 списание выполняется на основании данных проведенной инвентаризации и распоряжения руководителя организации.

Из материалов дела следует, что обществом заключен договор с ООО "Оттиск" N 12 от 31.10.2001 на изготовление печатной продукции, согласно которому ООО "Оттиск" обязан был изготовить и поставить заявителю печатную продукцию согласно спецификации к договору.

Заявителем произведена 100 % предоплата согласно п. 4.1. договора в размере 90.204 руб., включая НДС 20% по платежному поручению N 590 от 12.11.2001.

ООО "Оттиск" изготовило и передало заявителю печатную продукцию на сумму 42.804 руб., что подтверждается приходным ордером от 28.02.2002, накладной N 02 от 28.02.2002, счетом-фактурой N 2 от 28.02.2002, оставшаяся часть продукции изготовлена и передана не была.

В связи с тем, что обществом осуществлена 100 % оплата товара, а ООО "Оттиск" поставлена только часть товара, заявителем принят к вычету НДС в размере, пропорциональном поставленному и оприходованному товару, что подтверждается соответствующими счетами.

Согласно представленному в материалы дела Приказу N 47-А дебиторская задолженность ООО "Оттиск" по поставке полиграфической продукции на сумму 47.400 руб. списана в связи с истечением срока исковой давности 28.02.2005.

В соответствии со ст. 172 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, и товаров (работ, услуг) приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

Списание не реальной для взыскания дебиторской задолженности поставщика не сопровождается начислением НДС, так как оплата поставщику денежных средств в счет будущих поставок не является объектом налогообложения в понимании ст.ст. 146, 39 НК РФ. Поэтому, при списании безнадежной дебиторской задолженности поставщика (ООО "Оттиск"), который не произвел отгрузку в счет полученного аванса, у покупателя не возникает обязанности по начислению и уплате НДС. При этом покупатель не вправе принять к вычету НДС, уплаченный поставщику в составе аванса.

Кроме того, налоговый орган не оспаривает факта совершения данной сделки и отнесение произведенных затрат на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

При таких обстоятельствах, налоговым органом неправомерно включена в налоговую базу по НДС сумма списанной дебиторской задолженности в размере 40.169,49 руб.

Пункт 6 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что заявитель после начала применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в нарушение п.3 ст. 171, 346.26 НК РФ, не восстановил к уплате в бюджет по недоамортизированному имуществу за октябрь 2004 налог на добавленную стоимость в размере 66.316,72 руб. с остаточной стоимости 331.583,61 руб. по автомобилю МАЗ-64229-032 тягач 330 л.с. и сумму налога на добавленную стоимость в размере 119.417,11 руб. с остаточной стоимости 597.085,54 руб. по автомобилю МАЗ-64229-032 с полуприцепом 330 л.с.

Согласно действующему в проверяемый период законодательству налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты (п. 1, 2 ст. 171 НК РФ).

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 НК РФ.

В п. 2 ст. 170 НК РФ приведен исчерпывающий перечень случаев, когда суммы НДС, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), не подлежат вычету и возмещению, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Между тем, пунктом 3 ст. 170 НК РФ предусмотрено восстановление только сумм налога на добавленную стоимость, в том числе по приобретенным товарам, которые в нарушение п. 2 ст. 170 НК РФ неправомерно отнесены налогоплательщиком к налоговым вычетам. Обязанность налогоплательщика восстанавливать суммы НДС при переходе на ЕНВД, ранее принятые к вычету по товарам (работам, услугам) Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации в проверяемый период не предусматривала.

Правомерность принятия заявителем сумм НДС к вычету по приобретенному имуществу инспекцией не оспаривается.

Кроме того, Глава 26.3 НК РФ также не содержит положений, обязывающих налогоплательщика восстанавливать суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные за приобретенные товары при переходе с общего режима налогообложения на уплату единого налога.

Таким образом, налоговым органом необоснованно доначислен налог на добавленную стоимость за октябрь 2004 в размере 185.733,83 руб., начислены пени на сумму неуплаченного налога на добавленную стоимость в сумме 80.490,81 руб.

Пункт 7 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявителем занижена среднегодовая стоимость имущества за 2004 на 13.746 руб., за 2005 на 309.722 руб. в результате отражения в бухгалтерском учете кабины автомашины Камаз 54105 со спальником, стоимостью 101.694,92 руб. и четырех частотных преобразователя АТУ 3115 К\У 500 В 3 ФАЗН стоимостью 36.474,52 руб. в качестве запчастей (комплектующих), которые в дальнейшем не вошли в состав основных средств соответствующего налогового периода. Данный вывод налоговый орган основывает на положениях ст. 375 и п. 4 ст. 376 НК РФ.

Вышеуказанные доводы инспекции несостоятельны по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, кабина автомашины Камаз 54105 со спальником приобретена с целью капитального ремонта автомобиля. Цель капитального ремонта - восстановить утраченные первоначальные технические характеристики автомобиля.

Замена кабины на автомобиле не может являться достройкой, дооборудованием реконструкцией, модернизацией, техническим перевооружением в понятии п. 2 ст. 257 НК РФ, поскольку не изменяет технологического или служебного назначения автомобиля и не наделяет автомобиль другими новыми качествами.

Замена кабины в автомобиле не подпадает также по понятие реконструкция и переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств, в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

Кроме того, кабина не может являться объектом основных средств в бухгалтерском учете, поскольку не отвечает требованиям п. 4 ПБУ 6/01 "Учет основных средств", то есть не может использоваться в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации.

Аналогичная ситуация и с частотными преобразователями ATV 3115 К\У 500 В 3 ФАЗН, поскольку данные объекты также не являются самостоятельными объектами и не могут быть признаны основными средствами согласно положениям ПБУ 6/01 "Учет основных средств" и п.1. ст. 257 НК РФ.

Указанное обстоятельство подтверждается описанием частотного преобразователя, в котором говорится что, "преобразователь частоты Altivar 31 необходимо рассматривать как комплектующее изделие. В соответствии с предписаниями Европейского Союза для оборудования и электромагнитной совместимости преобразователь не является ни механизмом, ни прибором, готовым к использованию".

Согласно ст. 374 НК РФ объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета. Соответственно, учитывая что, кабина автомобиля Камаз и частотные преобразователи не отвечают признакам основных средств, указанным в п. 4 ПБУ 6/01 "Учет основных средств", то они не являются объектом налогообложения налогом на имущество.

Таким образом, налоговым органом необоснованно доначислен налог на имущество за 2004 в размере 303,00 руб., за 2005 в размере 6.814,00 руб., начислены пени на сумму неуплаченного налога 1.632,76 руб. и применены штрафные санкции 1.423,40 руб.

Пункт 8 оспариваемого решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что заявителем неправомерно не включено в налоговую базу по водному налогу за 2005 сверхнормативное (сверхлимитное) потребление забора воды, что привело к занижению суммы водного налога, подлежащего уплате в бюджет за 2005 в размере 15.270 руб. По мнению налогового органа, заявитель по сравнению с 2004 увеличил расход воды на 18%, в т.ч. на технические нужды на 11%. При этом, производство продукции заявителя увеличилось на 25%. В связи с чем, налоговый орган провел пересчет забора воды через потребленную электроэнергию.

Данные выводы налогового органа необоснованны.

Из материалов дела следует, что заявитель в 2001-2003 установил в цеха и ввел в действие системы оборотной воды, что подтверждается инвентарными списками на 1-е января 2004, инвентарными списками на 1-е января 2006, инвентарными карточками.

Эффективность данной системы связана с тем, что вода, необходимая в производстве, используется многократно, тем самым снижается ее расход, благодаря данной системе потребление воды растет непропорционально увеличению объемов производства.

Кроме того, заявителем заключен договор N 52 от 01.04.2004 с ГУП "Погарский районный водоканал" на отпуск питьевой воды, прием и очистку сточных вод, предметом которого является обеспечение общества питьевой водой в установленном количестве, а также обеспечение по приему водостоков.

Обществом установлен и опломбирован счетчик, определяющий объем водопотребления, что подтверждается актом от 04.12.2003, актом от 07.05.2005, актом от 05.05.2005. Показания счетчиков ежемесячно снимаются сотрудниками заявителя и ГУП "Погарский районный водоканал" и отражаются в актах.

Таким образом, общество на основании показаний счетчиков добытой воды в скважине, отраженных в акте, осуществляет оплату услуг ГУП "Погарский районный водоканал" по водоотделению, которая рассчитывается как 90% от добытого объема воды, а также определяется объем потребленной воды, включаемый в налоговую базу по водному налогу.

При таких обстоятельствах, инспекцией необоснованно доначислен водный налог за 2005 в размере 15.127 руб., начислены пени на сумму неуплаченного налога в размере 3.370,80 руб., применены штрафные санкции в сумме 3.025,40 руб.

Пункт 2 и пункт 5 оспариваемого решения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в состав расходов заявителем необоснованно включены расходы по договорам, заключенным с ООО "Сандора" и ООО "СТЭЛС", в связи с чем общество неправомерно уменьшило доходы за 2004 на 4.500 руб., за 2005 на 226 789,82 руб. соответственно. При этом налоговый орган исходит из того, что заявитель при заключении договоров с ООО "Сандора" и ООО "СТЭЛС" не проявило должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор N 25 от 14.07.2005 с ООО "СТЭЛС". Оплата по договору за оказанные услуги произведена обществом платежными поручениями N 241 от 27.07.2005 на сумму 8.750 руб., N 240 от 27.07.2005 на сумму 118.750 руб., N 574 от 20.09.2005 на сумму 126.000 руб.

Согласно представленной налоговым органом выпиской ОАО КБ "Донактивбанк" г.Москва по расчетному счету, данные денежные средства поступили на счет ООО "СТЭЛС", однако, с полученных денежных средств ООО "СТЭЛС" уплату налогов в бюджеты различных уровней за период с 29.07.2004 по 10.11.2005 произвело один раз в сумме 2.910 руб., тогда как обороты по расчетному счету за данный период составили 6.805.773.312,91 руб.

Согласно ответу ИФНС России N 9 по г. Москве от 17.09.2007 N 16-05/091784@, где состоит на учете ООО "СТЭЛС", данная организация зарегистрирована по адресу "массовой регистрации"; бухгалтерская и налоговая отчетность последний раз представлена за 3 квартал 2005; декларация по НДС за 4 квартал 2004 не представлялась; платежи в бюджет различных уровней не уплачивались; руководителем, учредителем и главным бухгалтером данной организации является Терская Екатерина Александровна, которая по данным ЕГРЮЛ также является учредителем 112 организаций, а также учредителем и руководителем 111 организаций.

Судом апелляционной инстанции в судебное заседание в качестве свидетеля была вызвана Терская Екатерина Александровна (в связи с заключением брака с 28.03.2009 фамилия изменена на Шарифову), которая пояснила, что ООО "СТЭЛС" не учреждала, документы от имени данной организации не подписывала, доверенности не выдавала.

Из материалов дела следует, что заявителем заключен договор N 36 от 24.05.2004 с ООО "Сандора". Оплата за оказанные услуги произведена заявителем согласно платежному поручению N 567 от 07.06.2004 на сумму 5.310 руб.

Согласно представленной налоговым органом выпиской ЗАО КБ "Индустриальный сберегательный банк" по расчетному счету данные денежные средства поступили на счет ООО "Сандора". Уплату налогов в бюджеты различных уровней за период с 26.06.2003 по 14.01.2005, исходя из выписки по расчетному счету ООО "Сандора" произвело один раз в сумме 1.839 руб., обороты по расчетному счету составляют 3.587.925.576,84 руб.

Согласно ответу ИФНС России N 5 по г. Москве от 13.09.2007 N 24-09/059291 @, где состоит на учете ООО "Сандора" бухгалтерская и налоговая отчетность последний раз представлена за 4 квартал 2004, декларация по НДС за 4 квартал 2004 не представлялась, платежи в бюджет различных уровней не уплачивались; согласно выписки из ЕГРЮЛ руководителем и главным бухгалтером данной организации является Федченко Дмитрий Анатольевич.

Судом первой инстанции в судебном заседании 08.10.2008 опрошен Федченко Д.А., который пояснил, что руководителем и главным бухгалтером ООО "Сандора" не являлся, договор N 36 от 24.05.2004 с заявителем от лица ООО "Сандора" не подписывал, накладную N 36 от 24.05.2004, счет-фактуру N 36 от 24.05.2004 не подписывал, указал что данные, содержащиеся в ЕГРЮЛ зарегистрированы на утерянный им паспорт.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий. Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике. При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Это означает, что, выбирая поставщика (подрядчика) добросовестно действующий налогоплательщик должен и имеет право оценить, возможно ли исполнение договорных обязательств силами данного поставщика (подрядчика), то есть располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Согласно Определению Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.07.2008 N 9435/08 документы, подписанные неустановленным лицом, не могут подтверждать обоснованность отнесения соответствующих сумм на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

Таким образом, налоговым органом обоснованно доначислен заявителю налог на прибыль за 2004 и 2005, начислены пени на сумму неуплаченного налога на прибыль и применены штрафные санкции.

При таких обстоятельствах, налог на добавленную стоимость по данным затратам в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 171 НК РФ неправомерно предъявлен к вычету, налоговым органом правомерно доначислен налог на добавленную стоимость за июнь 2004, июль 2005, октябрь 2005, начислены пени на сумму неуплаченного налога на добавленную стоимость, а также штрафные санкции.

Судом апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.01.2009 по делу N А40-19901/08-112-60 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев