Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 09АП-5230/2009

Город Москва

19 мая 2009 г.

Дело N А40-74695/08-117-330

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева

судей П.В. Румянцева, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ВинпромЭкстра"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2009

по делу N А40-74695/08-117-330, принятое судьей Матюшенковой Ю.Л.

по заявлению ООО "ВинпромЭкстра"

к ИФНС России N 19 по г. Москве

о признании недействительным решения от 30.09.2008 N 93/2 в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кондуков П.С. по дов. от 10.10.2008 N 7-08, Гусева Ж.Л. по дов. от 29.04.2009 N 17-09

от заинтересованного лица - Риос Федеров А.Д. по дов. от 21.11.2008 N 05-17/043456, Волосков А.Н. по дов. от 23.06.2008 N 05-17/025407, Званков В.В. по дов. от 03.12.2008 N 05-17/044586

УСТАНОВИЛ:

ООО "ВинпромЭкстра" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 19 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.09.2008 N 93/2 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 163 912 807 руб. и НДС в размере 116 718 667 руб. и соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности в виде штрафа в размере 32 761 264 руб. по налогу на прибыль и НДС в размере 11 651 749 руб.

Решением суда от 16.02.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд исходил из того, что ненормативный акт инспекции в оспариваемой части является законным и обоснованным, соответствует фактическим обстоятельствам и действующему законодательству.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заинтересованное лицо представило письменные пояснения, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменные пояснения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 15.01.2008 по 15.07.2008 инспекцией проведена выездная проверка общества по вопросам правильности исчислении и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также по вопросу соответствия размера оплаченного уставного капитала (уставного фонда) требованиям Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ, за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по результатам которой составлен акт от 08.09.2008 N 70/2 и вынесено решение от 30.09.2008 N 93/2, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 44 413 013 руб.; начислены пени по НДС, налогу на прибыль, НДФЛ с доходов, облагаемых по налоговой ставке, установленной п.1 ст.224 НК РФ, в сумме 81 095 787 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль в сумме 266 487 609 руб., пени, уменьшить переплату, числящуюся в карточке лицевого счета по налогу на прибыль в сумме 250 016 руб., уменьшить НДС, подлежащий возмещению из бюджета в сумме 13 893 181 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Указанное решение инспекции в оспариваемой обществом части мотивировано тем, что налогоплательщик неправомерно применил налоговые вычеты по НДС по договорам с поставщиками ООО "Лариком" и ООО "Энерготрал" и отнес на расходы для целей исчисления налога на прибыль соответствующие затраты на приобретение товаров и услуг у данных поставщиков.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Материалами дела установлено, что 11.02.2005 между заявителем и ООО "Лариком" заключен договор N 15, в рамках которого в 2005-2006 г. ООО "Лариком" было обязано реализовывать партии товара в количестве, ассортименте и в сроки в соответствии с представленной заявителем заявкой, а заявитель был обязан принять и оплатить товар (т.5 л.д.21-22).

25.03.2005 между заявителем и ООО "Энерготрал" заключен договор N 17 на выполнение работ по обработке груза, на основании которого в 2005-2006гг. ООО "Энерготрал" было обязано выполнить работы по обработке груза заявителя: выгрузка груза из транспорта, погрузка груза в транспорт, разработка и применение плана размещения груза на складе заявителя, исходя из требований быстрой оборачиваемости, санитарно-гигиенических правил, норм охраны труда, пожарной безопасности и прочее перемещение грузов внутри складских помещений, прочие операции по обработке груза (т.4 л.д.72-73). Стоимость услуг в 2005 г. составляла 435 000 руб. (НДС 78 300 руб.), в 2006 г. - 115 000 руб. (НДС 20 700 руб.).

В рамках проведенных встречных проверок установлено, что ООО "Лариком" с 04.02.2004 состоит на учете в ИФНС России N 30 по г. Москве; зарегистрировано по адресу: 121248, г. Москва, Кутузовский пр-т, д.1/7, стр.1. Организация по месту регистрации не находится. Генеральным директором в соответствии с учредительными документами является Варданян Ю.М.

Расчетный счет ООО "Энерготрал" закрыт с 29.09.2006, организация имеет четыре признака фирмы однодневки: адрес массовой регистрации, массовый руководитель, массовый заявитель, массовый учредитель. В ходе осмотра местонахождения организации по юридическому адресу установлено, что по указанному адресу располагается ООО "Сан Лазар", установить место нахождения ООО "Энерготрал" не представляется возможным.

В соответствии с учредительными документами учредителем и руководителем ООО "Энерготрал" является Дубин С.П. В соответствии с ответом ОБЭП УВД по г. Сургуту от 18.03.2008 N 22-4/2201 указанный в запросе паспорт на имя Дубина С.П. аннулирован в связи с переменой по достижении возраста. Дубин С.П. является владельцем нового паспорта серии 67 04 N 294 691, выдан ГОМ-1 УВД г. Сургута от 14.04.2004, зарегистрирован по адресу: г. Сургут, ул. Ленина, д.70, кв.79, а также имеет еще 2 паспорта серии 67 99 N 190901, выданного 15.03.2000, и серии 67 00 N 253179, выданного 29.08.2000. С 2000 г. Дубин С.П. числится без вести пропавшим (т.27л.д.19-23, 35).

В рамках встречной налоговой проверки инспекцией получен протокол допроса Варданяна Ю.М. от 20.03.2008 N 10 и его объяснения от 14.04.2007.

Согласно протоколу допроса от 20.03.2008 (допрос произведен в порядке ст.90 Кодекса, свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний), Варданян Ю.М. учредителем и руководителем ООО "Лариком" не является; какие-либо документы от имени ООО "Лариком" по финансово-хозяйственным взаимоотношениям с ООО "Олд Вин Ком" не подписывал; руководителем и учредителем каких-либо иных фирм, зарегистрированных в г. Москве, не является; терял паспорт (т.2 л.д.50-52).

Согласно представленным объяснениям Варданяна Ю.М. от 14.04.2007, с 1994 г. он постоянно проживает в г. Жиздра Калужской области. С 1997 г. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя и занимается ремонтом и покраской автомобилей. 28.06.2002 в ОВД Жиздринского района получил паспорт 29 02 N 477401. Приблизительно в 2003-2004гг. в мае месяце был в г. Москве на рынке, где покупал автоэмали для покраски автомашины. Рынок расположен недалеко от МКАД. На выходе с рынка его остановили незнакомые мужчины (трое) и показали ему его паспорт, сказав, что нашли его. То, что они разыскали Варданяна Ю.М., не вызвало у него подозрения. За возврат утерянного паспорта он отдал им деньги для покупки трех бутылок водки. Мужчины были ему не знакомы, ранее он их не встречал. Вспомнить описание и опознать не может; пояснил, что одеты они были плохо, неопрятно и напоминали лиц БОМЖ. О случившемся заявлять в ОВД не стал, т.к. паспорт был найден. В 2006 г. в ОВД Жиздринского района приходил запрос из г. Москвы о том, что на его имя зарегистрирована какая-то фирма, название не помнит. Свидетель пояснил, что сам лично никаких фирм на территории РФ не регистрировал и никаких кредитов в банках не брал. На право представлять его интересы при регистрации юридических лиц никому доверенности не давал. Об ООО "Лариком" слышит впервые, в создании данной фирмы участия не принимал, ее учредителем не является. От лица данной фирмы никаких счетов в банках не открывал, об их существовании не знает, никаких доверенностей на осуществление каких-либо финансовых операций не выдавал и не подписывал. Ни о каких взаимоотношениях ООО "Лариком" с фирмами "Бардо и Ко", ООО "Митарта" и ООО "Олд Вин Ком" и др. не знает, подобные названия слышит впервые. Никакой дополнительной информации по данным фирмам сообщить не может. Паспорт никому не передавал, кроме случая его хищения (т.2 л.д.53-54).

Ранее Варданян Ю.М. давал объяснения ОВД Жидринского района МВД РФ по тем же вопросам (т.27л.д.25-26).

По ходатайству налогового органа суд апелляционной инстанции для устранения противоречий вызвал Варданяна Ю.М. для дачи свидетельских показаний по вопросу его причастности к деятельности ООО "Лариком", однако Варданян Ю.М. в судебное заседание не явился. Налоговый орган представил в судебное заседание протокол допроса Вардянана Ю.М. от 24.02.2009, проведенного МИФНС России N 5 по Калужской области, согласно которому свидетель, предупрежденный об ответственности за неправомерный отказ от дачи показаний, либо за дачу заведомо ложных показаний, установленной ст.128 Кодекс, подтвердил, что генеральным директором, учредителем ООО "Лариком" не является, о такой организации ничего не знает; финансово-хозяйственные документы ООО "Лариком" за период 2005-2008гг. не подписывал; при составлении и подписании договора N 15 от 11.02.2005 ООО "Лариком" с организацией заявителя за 2005-2006гг. не участвовал и ничего не подписывал; счета-фактуры, выставленные ООО "Лариком" в адрес заявителя за 2005-2006гг., не подписывал; никогда не встречался с представителями заявителя; алкогольную продукцию в адрес заявителя не отгружал (т.33 л.д.139-143).

Учитывая изложенные обстоятельства, материалами дела подтверждается, что документы со стороны ООО "Лариком" подписаны неустановленным лицом.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией получена информация от ОБЭП Ханты-Мансийского АО от 25.08.2008 N 22-4/8265, согласно которой в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий установлено, что 01.06.2005 в отношении Дубина С.П. вынесено постановление об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу Зюзинским районным судом г. Москвы. Осужден 23.09.2005 Никулинским районным судом г. Москвы по ст.228 УК РФ прим.1 ч.3, приговорен к 8 годам лишения свободы колонии строгого режима. На основании постановления Никулинского районного суда г. Москвы от 20.04.2007 ст.228 УК РФ переквалифицирована на ст.30, ч.3 ст.228 УК РФ прим.1 ч.2 пункта "б" ст.64 УК РФ сроком на четыре года строгого режима, начало срока - 30.05.2005, конец срока - 29.05.2009. Прибыл 28.12.2005 в ИР99/14 поселок Локосово Сургутского района из СИЗО 2 г. Москвы. Освобожден 01.08.2008 условно досрочно по постановлению Сургутского районного суда от 24.07.2008, убыл в г. Сургут, пр. Ленина, д.70, кв.39 (т.27 л.д.19-23, 35).

22.08.2008 оперуполномоченным ОБЭП УВД по г. Сургуту старшим сержантом милиции Дьяченко А.С. получены объяснения Дубина С.П., согласно которым Дубин С.П. проживал в г. Сургуте с 1986г. В 2001 г. поступил учиться в ПИТХТ им. Ломоносова в г. Москве, с того же времени проживал в общежитии. В 2002 г. прочитал в объявлении о работе, суть которой заключалась в том, чтобы приезжать к нотариусу и подписывать учредительные документы на регистрацию фирм на свое имя. За каждую регистрацию фирмы получал 300 руб. (т.27 л.д.19-23, 35). Однако никаких документов, связанных с деятельностью фирм, не подписывал. Генеральным директором фирмы ООО "Энерготрал" никогда не являлся, и иных фирм не знает. Обязанностей генерального директора ООО "Энерготрал" не исполнял, финансово-хозяйственную деятельность не вел. Доход от фирмы не получал и договоров не заключал.

Таким образом, документы со стороны ООО "Энерготрал" в рассматриваемый период также подписаны неустановленным лицом.

Из анализа представленных в материалы дела сертификатов соответствия на отгруженную алкогольную продукцию в адрес заявителя следует, что поставщиком алкогольной продукции ООО "Лариком" является ООО "Компания Фотрейд", генеральным директором которой, в соответствии с учредительными документами, является Багрянцев М.Н (т.28 л.д.28-30).

Согласно протоколу опроса от 26.08.2008 Багрянцев М.Н. не является учредителем и генеральным директором ООО "Компания Фотрейд" и иных фирм, никаких финансово-хозяйственных документов от лица данной организации не подписывал, не уполномочивал других лиц на совершение сделок и иных действий от лица ООО "Компания Фотрейд", что свидетельствует о том, что ООО "Компания Фотрейд" является фирмой-"однодневкой" (т.28 л.д.28-30).

По ходатайству заявителя в суде апелляционной инстанции допрошен Воднев О.И. (по организации ООО "Компания Фотрейд"), предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний в порядке, предусмотренном ст.56 АПК РФ, который пояснил, что с июня 2006 г. по июль 2007 г. работал в ООО "Компания Фотрейд" заместителем начальника отдела логистики. В настоящее время работает в ООО "Компания Фотрейд" в должности генерального директора. В его обязанности входило получение акцизных марок, встречи автотранспорта с товаром и сопровождение до складов. Никаких документов он не подписывал. Имеются ли различия между организациями ООО "Фотрейд" и ООО "Компания Фотрейд", пояснить затруднился. ООО "Компания Фотрейд" расположена по ул. Беговая, д.13, стр.2, складские помещения там же. Учредители компаний - Татевосян А.С. и Татевосян Г.С. Генеральным директором ООО "Компания Фотрейд" в период работы свидетеля был Хегай А.О. Багрянцев генеральным директором ООО "Компания Фотрейд" не являлся, Воднев О.И. о нем ничего не слышал. В июне 2006 г. импортированный товар передавался ООО "Лариком". В 2005 г. в ООО "Компания Фотрейд" свидетель не работал. О взаимоотношениях с ООО "Лариком" узнал, поскольку присутствовал на складе, когда представители ООО "Лариком" забирали товар, видел их лицензию и доверенности. В этот период кроме ООО "Лариком" никто продукцию не получал. В его обязанности отпуск товара не входил. Кто был материально ответственным лицом ему не известно, доступ на склад не имел. При сопровождении груза на склад за товар ответственности не нес, только показывал дорогу (т. 36 л.д.21-22).

Поскольку в силу должностных обязанностей свидетель не мог знать, кто закупает продукцию, он не видел документов, на основании которых осуществлялась передача товара, то показания свидетеля не опровергают выводы инспекции, положенные в основу оспариваемого решения.

В соответствии с п.1 ст.252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст.270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст.265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии со ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Правильность отражения хозяйственных операций в регистрах налогового учета обеспечивают лица, составившие и подписавшие их.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа, дату составления документа, наименование организации, от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи указанных лиц.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных налоговым законодательством, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения в том случае, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Судом полно и всесторонне исследованы представленные в материалы дела документы и установлено, что документы от ООО "Энерготрал" и ООО "Лариком" не подписывались лицами, которые в соответствии с учредительными документами наделены такими полномочиями, следовательно, расходы налогоплательщика по взаимоотношениям с данными лицами не обоснованы и документально не подтверждены.

В соответствии с п.1 и 2 ст.171 Кодекса сумма налога, исчисленная по правилам ст.166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ либо при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производительной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п.2 и 6 ст.170 Кодекса).

Согласно п.1 ст.172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п3, 6 - 8 ст.171 Кодекса.

В соответствии с п.1 ст.169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету.

Согласно п.6 ст.169 Кодекса счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счет-фактура, составленный с нарушением требований, установленных п.6 ст.169 Кодекса, не является основанием для принятия предъявленных покупателю сумм налога к налоговому вычету.

Учитывая изложенные обстоятельства, поскольку счета фактуры от лица ООО "Энерготрал" и ООО "Лариком" подписаны неустановленными лицами, налогоплательщик неправомерно принял в состав налогового вычета по НДС суммы, указанные в перечисленных счетах-фактурах.

В апелляционной жалобе общество указывает, что договоры комиссии от 01.02.2005 N 2-05 и 07.07.2004 N 7/07-04, заключенные между ООО "Лариком" и ООО "Бардо и К" и ООО "Митарта", свидетельствуют о том, что ООО "Лариком" не занижало суммы НДС к уплате и правомерно отражало в отчетности и в книгах продаж только сумму комиссионного вознаграждения без указания на весь объем операций, осуществленных в интересах комитентов (ООО "Бардо и Ко" и ООО "Митарта").

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Из анализа представленных в материалы дела книг продаж ООО "Лариком" за 2005-2006гг. следует, что операции по отгрузке алкогольной продукции в адрес заявителя не отражены. Сведений из ЕГАИС об отгрузке алкогольной продукции ООО "Лариком" в адрес заявителя" за 2005-2006гг. нет в связи с тем, что ООО "Лариком" не имело подключенного к РЦУК ЕГАИС по г. Москве программного комплекса "Оптовик" и информацию об оборотах алкогольной продукции в единой системе не регистрировало.

Кроме того, из представленных договоров невозможно установить правовую связь между ООО "Лариком", указанными комитентами и заявителем по делу в связи с непредставлением отчетов комиссионера об исполнении им поручения. Представленные в материалы дела договоры комиссии, книги продаж ООО "Лариком", выписки банка не подтверждают относимости указанных документов именно к договору поставки, заключенному между ООО "Лариком" и заявителем.

Согласно разделу 3 договоров комиссии, за исполнение поручения комитент обязан уплатить вознаграждение комиссионеру, размер которого устанавливается дополнительными соглашениями, уплата вознаграждения осуществляется на основании выставленного счета. Однако в самих договорах отсутствует указание товара, в отношении которого действуют указанные договоры (т.28 л.д.51-150, т.29).

Отсутствие дополнительных соглашений, счетов, а также поручений комитента на осуществление сделок с конкретным видом товара свидетельствует о недопустимости представленных налогоплательщиком доказательств.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что ООО "Лариком" осуществляло посредническую деятельность.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает, что ООО "Лариком" осуществлял именно операции по перепродаже.

В апелляционной жалобе общество указывает, что представленные в материалы дела документы подтверждают реальность поставок, осуществленных ООО "Лариком" в адрес налогоплательщика и об их полном отражении в отчетности ООО "Лариком".

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Как установлено материалами дела и подтверждено судом первой инстанции, со стороны ООО "Лариком" первичные документы подписаны неустановленным лицом.

В ходе проведения встречных налоговых проверок установлено, что ООО "Лариком" не отгружало товар в адрес заявителя (операции не отражены в книге продаж), и не учитывало никаких хозяйственных операций с заявителем по делу для целей налогообложения. Согласно налоговой отчетности ООО "Лариком" имело доходы от реализации в 2004 г., 2005 г. и 2006 г. соответственно 258 315 руб., 391 768 руб. и 558 837 руб., что не соответствует уровню товарооборота, заявленного налогоплательщиком.

Из анализа представленных в материалы дела выписок банка следует, что контрагенты заявителя не имеют регулярных расходных платежей по арендной плате, налогам, заработной плате сотрудников, не имеют расходов, характерных для ведения хозяйственной деятельности - оплата канцелярских товаров, коммунальных услуг, услуг телефонной связи и т.п., а общие сумму денежных средств ежедневно поступивших "по кредиту" и списанных "по дебету" практически эквивалентны (т.30, т.32).

В апелляционной жалобе общество указывает, что постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.02.2009 N 9/617, в соответствии с которым в ходе осуществления проверочных мероприятий сотрудники ОНП УВД по ВАО г. Москвы опросили генерального директора и главного бухгалтера заявителя, которые дали показания о проявлении должной осмотрительности при заключении договора с ООО "Лариком" посредством личной встречи Сыстерова Е.А. с Варданяном Ю.М., получения и проверки регистрационных, учредительных и уставных документов, а также лицензии и факта регистрации в ЕГРЮЛ, опровергает вывод суда о непроявлении должной осмотрительности.

Данный довод не может быть принят во внимание и подлежит отклонению.

В соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

В материалы дела заявитель представил постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.02.2009 N 9/617 (т.34 л.д.114-118).

Однако согласно п.4 ст.69 АПК РФ вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

При таких обстоятельствах, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 02.02.2009 N 9/617 не является обязательным для арбитражного суда, а изложенные в нем обстоятельства подлежат доказыванию.

Представленные в материалы дела объяснения Рыжонина А.А. (т.27 л.д.60) и Сыстерова Е.А. (т.27 л.д.65) не являются допустимыми доказательствами, поскольку согласно ст.64 АПК РФ в качестве доказательств допускает объяснения только лиц участвующих в деле, а данные граждане не являются лицами участвующими в деле. Кроме того, данные объяснения граждан не являются свидетельским показаниями, поскольку Рыжонин А.А. и Сыстеров Е.А. не предупреждены о какой-либо ответственности, в том числе уголовной.

Кроме того, взаимоотношения заявителя с ООО "Лариком" имели длительный характер - более двух лет. Факт существования долгосрочного характера взаимоотношений между обществом и контрагентом, а также наличие долгосрочных контрактов свидетельствует об отсутствии должной осмотрительности и осторожности общества.

В апелляционной жалобе общество указывает, что инспекция не доказала размер имеющейся недоимки. Необходимо провести новую выездную налоговую проверку с целью затребования дополнительных документов и их надлежащего исследования наряду с имевшимися при проверке документами. Расходы были учтены заявителем в более поздних налоговых периодах, однако, налоговый орган исключил их из налоговой базы проверяемого периода. При расчете недоимки инспекцией не учтена корректировка налоговой базы по налогу на прибыль и НДС, произведенная заявителем.

Данный довод является необоснованным.

Материалами дела установлено, что при проведении выездной налоговой проверки у заявителя затребованы регистры налогового учета, счета-фактуры, выставленные поставщиками, договоры, товарно-транспортные накладные, акты приема выполненных работ, акты приема-передачи товаров по контрагентам ООО "Лариком" и ООО Энерготрал".

В проверяемом периоде 2005 г. моментом определения обязанностей по уплате НДС являлся день поступления денежных средств за товары (работы, услуги) - по оплате, в 2006 г. выручка от реализации определялась по мере отгрузке товаров (работ, услуг), в целях налогообложения прибыли применялся метод начисления.

Как следует из пояснений представителя инспекции, в 2005 г. 79% от общей стоимости расходов приходилось на расходы по поставкам алкогольной продукции от основного поставщика ООО "Лариком". Согласно книгам покупок, карточкам субконто, счетам-фактурам и актам приема-передачи, полученным от ООО "Лариком", инспекцией поквартально рассчитана затратная часть заявителя, которая отнесена в состав прямых расходов, уменьшающих доходы. Поскольку в отношении поставщика ООО "Лариком" документы, свидетельствующие о порче либо недостаче поставок, заявитель не представил, а в налоговом учете операции по возврату либо корректировке поставок алкогольной продукции не отражены, в ходе проверки подтверждены суммы расходов, списанных в отчетном периоде. Для исчисления НДС согласно выпискам из банка определен и подсчитан уплаченный НДС, отнесенный на вычеты. Для исчисления налога на прибыль расчет осуществлялся по счетам-фактурам, представленным организацией. Инспекцией определены суммы расходов, отнесенные на затратную часть организации по периодам по оприходованным товарам на складе заявителя, а также суммы расходов, не реализованной в 2005 г. алкогольной продукции, являющейся остатком на складе. Остаток нереализованной продукции по итогам 2005 г. на расходы, уменьшающие суммы доходов от реализации, не отнесен и не участвовал в определении расчета сумм заниженной налоговой базы. Остаток на складе также отражен в декларации об объемах использования этилового спирта, представленный в инспекцию.

Аналогичным способом рассчитывалась налоговая база по налогу на прибыль за 2006 г.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, считает произведенный инспекцией расчет размера недоимки правильным.

В апелляционной жалобе общество указывает, что справка о проведенной выездной налоговой проверке, в соответствии с которой проверка была начата 15.01.2008 и окончена 15.07.2008, свидетельствует о недопустимости доказательств инспекции по причине получения их за рамками выездной налоговой проверки.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 если при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом будут представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ.

Согласно п.3 ст.82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Налоговое законодательство не содержит положений, запрещающих использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со ст.100 Кодекса в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не свидетельствует о том, что в акте не могут быть отражены доказательства, которые установлены до проведения проверки и подтверждают факт совершения налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы все представленные доказательства, которым была дана правильная правовая оценка.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.02.2009 по делу N А40-74695/08-117-330 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

М.С. Сафронова П.В. Румянцев