Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 09АП-4777/2009

г. Москва

19.05.2009 г.

N А40-57391/08-109-159

Резолютивная часть постановления объявлена 14.05.2009.

Полный текст постановления изготовлен 19.05.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сафроновой М.С.,

судей Румянцева П.В., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Соколиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Метрогипротранс-сервис", ИФНС России N 5 по г. Москве, ЗАО "Роспромэкспертиза" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009, принятое судьей Гречишкиным А.А. по делу N А40-57391/08-109-159 по заявлению ЗАО "Метрогипротранс-сервис" к ИФНС России N 5 по г. Москве о признании недействительным решения,

третье лицо - ЗАО "Роспромэкспертиза",

при участии

представителя заявителя Рябченко Л.Н. по дов. от 02.10.2008, Кукуновой Ю.В. по дов. от 09.09.2008, Устиновой И.В. по дов. от 02.10.2008, генерального директора ЗАО "Метрогипротранс-Сервис" Эстрина И.Ю., паспорт серии 45 04 N 637344, приказ от 21.03.2008 N 2-к,

представителя заинтересованного лица Косовой В.О. по дов. от 30.10.2008 N 165,

представителя третьего лица - Железного В.Б. по дов. от 30.05.2008 N 23,

УСТАНОВИЛ

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009 удовлетворены в части требования ЗАО "Метрогипротранс-Сервис" (далее - налогоплательщик, общество, заявитель) о признании недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) от 06.08.2008 N 13/128.

Стороны по делу, а также третье лицо - ЗАО "Роспромэкспертиза", привлеченное судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, не согласились с принятым судом решением, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить.

На апелляционные жалобы участниками процесса представлены отзывы.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб и возражения по ним, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению, апелляционные жалобы сторон, третьего лица - подлежащими удовлетворению.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2005 по 31.12.2006. По результатам проверки составлен акт от 30.06.2008 N 13/83 (т. 1, л.д. 17-34), на который налогоплательщиком принесены возражения (т. 1, л.д. 35-40). На основании акта и с учетом возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 06.08.2008 N 13/128 (т. 1, л.д. 41-62).

Согласно данному решению заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 2 975 703 руб. за неуплату налога на прибыль и НДС; обществу начислены пени в сумме 2 935 318, 73 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 501 998 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 6 376 518 руб., уплатить названные суммы штрафа и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Судом принято указанное решение.

Налоговый орган обжалует решение суда по тем основаниям, что вынесенное им по результатам проведения выездной налоговой проверки решение является законным и обоснованным, суд первой инстанции неправомерно пересчитал доначисленные инспекцией суммы; использование инспекцией данных ООО "Миэль-Консалт" правомерно.

Налогоплательщик обжалует решение суда по тем основаниям, что суд первой инстанции неправомерно назначил и провел экспертизу, неправомерно пересчитал начисленные налоговым органом суммы, суд должен был исходить из обстоятельств, установленных оспариваемым решением инспекции, указанные инспекцией основания для проведения проверки правильности примененных цен отсутствовали, судом необоснованно отказано во взыскании заявленных судебных расходов в полном объеме.

Третье лицо обжалует решение суда по тем основаниям, что суд первой инстанции неправомерно отверг представленный им отчет относительно правильности применения цен, просит отменить решение суда в соответствующей части.

Арбитражный апелляционный суд находит обоснованными доводы апелляционной жалобы заявителя за исключением выводов суда о взыскании судебных расходов, находит необоснованными доводы апелляционной жалобы налогового органа и считает подлежащей удовлетворению апелляционную жалобу третьего лица.

Материалами дела установлено, что в проверяемый период общество сдавало в аренду ООО "Пальмар Тур" принадлежащие ему на праве собственности помещения, расположенные по ул. Бахрушина, 36/14, стр. 1, Новокузнецкая, 43/16, Варшавское шоссе, 95 А. В свою очередь ООО "Пальмар Тур" сдавало арендуемые помещения учредителю заявителя ОАО "Метрогипротранс".

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием для проверки правильности применения цен по сделкам явился установленный инспекцией факт взаимозависимости заявителя с ОАО "Метрогипротранс" (п.п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ) и отклонение более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

Согласно п.п. 1 п. 2 ст. 40 НК РФ при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов налоговые органы вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В соответствии со ст. 20 НК РФ взаимозависимыми для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Арбитражный апелляционный суд считает, что, поскольку в проверяемый период арендатор заявителя ООО "Пальмар Тур" сдавал арендуемые у заявителя площади его учредителю ОАО "Метрогипротранс", у инспекции имелись основания для проведения проверки правильности применения цен по основанию взаимозависимости. Действия инспекции приведенным положениям Налогового кодекса РФ не противоречили. Соответствующий вывод суда первой инстанции является правильным.

Апелляционный суд считает безосновательным отрицать наличие взаимозависимости при длительных сложившихся отношениях по сдаче заявителем в аренду принадлежащего ему имущества.

В ходе проверки правильности применения цен по сделкам выявляется влияние отношения между взаимозависимыми лицами на условия или экономические результаты их деятельности, факт такого влияния должен быть доказан налоговым органом. Однако в оспариваемом решении инспекции доказательства влияния указанной взаимозависимости на результаты сделок по сдаче помещений в аренду отсутствуют, соответствующие обстоятельства налоговым органом не исследовались, в решении не отражены. Сам по себе факт наличия взаимозависимости основанием для доначисления сумм налога не является.

Основанием для проверки правильности применения цен согласно решению инспекции явился также установленный ею факт отклонения более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени (п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ).

В качестве такого факта инспекция учла повышение ставки арендной платы заявителем в помещениях в здании, расположенном по адресу: Варшавское шоссе, 95 А, на 25,7 % через 7 месяцев после заключения предыдущего договора с тем же арендатором.

Между тем заявитель пояснил, что повышение арендной платы имело место в связи с ремонтом бойлерной и повышения ставки налога на землю, ссылался на данные СМИ о ежемесячном повышении стоимости 1 кв. м жилой и нежилой площади. Факт существования данных обстоятельств не опровергнут налоговым органом. При таких обстоятельствах правомерен довод заявителя о том, что в нарушение положения п.п. 4 п. 2 ст. 40 НК РФ инспекцией рассматривались неидентичные условия. Обстоятельства, подтверждающие идентичность сравниваемых условий, в решении инспекции не изложены. Указанное основание для проверки правильности применения цен надлежащим образом не установлено. Следовательно, по данному основанию проверка у инспекции не могла проводить проверку правильности применения цен.

Суд первой инстанции ограничился принятием довода заявителя о праве на повышение арендной ставки и одновременным указанием на то, что законодательством о налогах и сборах налоговому органу предоставлено право проверять обоснованность применяемых по сделкам цен. Эти выводы суда сделаны в отрыве от связи этого права инспекции с установлением факта отклонения цены от цен по идентичным сделкам.

Из представленных в материалы дела запросов в ООО "Миэль-Консалт" без номера и даты следует, что инспекция просит сообщить средние статистические данные за 2005-2006 гг., а именно рыночные цены за 1 кв. м аренды площади в год по следующим характеристикам помещений: назначение - офисное многоэтажное, подземная автостоянка отсутствует, общая площадь 4 286 кв.м, тип здания - после капитального ремонта, место нахождения - Варшавское шоссе, 95 А, аналогично - по зданию, расположенному по адресу: ул. Бахрушина, д. 36/14, стр. 1 (т. 11, л.д. 96-98).

В ответах от 04.05.2008 N 08/09 и 08/11 ООО "Миэль-Консалт" сообщает о возможности представить только достаточно усредненные данные по рыночной стоимости арендной ставки за 1 кв. м в год нежилой площади идентичных объектов, а также о возможности представления более достоверных сведений о величине рыночной ставки аренды квадратного метра объектов недвижимости, указанных в запросе, только после проведения оценки в соответствии с требованиями законодательства в области оценочной деятельности в РФ, в том числе Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

ООО "Миэль-Консалт" также сообщает о диапазоне возможной арендной ставки при условии, что объект после капитального ремонта и сдача его в аренду будет производиться единым лотом (т. 8, л.д. 145-150, т. 11, л.д. 101-106).

Между тем, как следует из материалов дела, сдаваемые в аренду помещения капитального ремонта не имели, единым лотом в аренду не сдавались.

В материалах дела не содержится сведений о том, какой конкретно деятельностью занимается ООО "Миэль-Консалт", занимается ли оно сдачей в аренду помещений, в силу чего у него могут иметься соответствующие сведения.

Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Перечень официальных источников информации о рыночных ценах Кодексом не определен.

Письмом Минфина России от 16.09.2004 N 03-02-01/1 разъясняется, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования; в необходимых случаях при проведении налогового контроля налоговые органы вправе привлекать экспертов и специалистов, в том числе независимых оценщиков.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ответы названной коммерческой компании не могут быть отнесены к официальным источникам информации о рыночных ценах на товары, работы, услуги.

Отвергая довод инспекции о правомерности использования сведений, полученных от ООО "Миэль-Консалт", арбитражный апелляционный суд также принимает во внимание п.п. 5 п. 1 ст. 32 НК РФ, согласно которому налоговые органы обязаны руководствоваться письменными разъяснениями Министерства финансов Российской Федерации по вопросам применения законодательства о налогах и сборах.

Инспекцией данные в названном письме разъяснения Минфина России не учтены.

Налоговый орган не воспользовался правом привлечения эксперта, специалиста, в том числе независимого оценщика.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения возлагается на орган или лицо, которые приняли решение.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что налоговый орган не доказал законности вынесенного им решения.

Согласно информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.05.2005 N 92 отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу, оценка которого осуществляется судом в соответствии с правилами главы 7 АПК РФ. Для проверки достоверности и подлинности отчета оценщика судом по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия участвующих в деле лиц может быть назначена экспертиза, в том числе в виде иной независимой оценки (статьи 82 - 87 АПК РФ). При этом оценщик, осуществивший оценку, привлекается к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора (статья 51 АПК РФ).

Материалами дела установлено, что заявителем по собственной инициативе путем обращения к ЗАО "Роспромэкспертиза" проведено определение рыночных уровней ставок арендной платы для спорных объектов недвижимости, сдаваемых в аренду. По результатам составлен отчет от 17.10.2008 N 29-2009 (т. 3, л.д. 1-41).

Данный отчет судом первой инстанции признан соответствующим требованиям Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", относимым и допустимым доказательством.

Как следует из материалов дела, судом первой инстанции проведена экспертиза рыночной ставки арендной платы по сдаваемым заявителем в аренду помещениям.

Арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции был вправе путем экспертизы провести проверку достоверности и подлинности отчета, представленного налогоплательщиком. Однако, оценивая доводы заявителя и анализируя соответствующие материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом назначена и проведена самостоятельная экспертиза, целью которой являлась не проверка правильности применения налогоплательщиком цен в спорных сделках, а установление с ее помощью рыночной цены на оказываемые налогоплательщиком услуги по аренде помещений.

Арбитражный апелляционный суд считает, что данная экспертиза проведена судом с нарушением норм процессуального права, в связи с чем ее результаты не могут являться надлежащим доказательством по делу.

О том, что судом проведена самостоятельная экспертиза, свидетельствуют многочисленные материалы дела: тексты оспариваемого решения суда (стр. 6, 7, 9 решения суда), определения о назначении экспертизы (т. 11, л.д.143), определением от 12.01.2009 об утверждении замечаний на протокол судебного заседания от 25.12.2009. Об этом же свидетельствует представленный по результатам проведения экспертизы отчет ЗАО "ИНКОМ-недвижимость". Так, в нем указано, что экспертом-оценщиком Гайденко О.В. произведена экспертиза (оценка) рыночного уровня арендной платы (рыночной стоимости годовой арендной платы за 1 кв. м объекта недвижимости (нежилых помещений), расположенных по адресам: г. Москва, ул. Бахрушина, 36/14, стр. 1 и г. Москва, Варшавское шоссе, 95 А (т. 12, л.д. 32).

Суд первой инстанции не только не делает заключения о правильности (неправильности) и достоверности (недостоверности) отчета ЗАО "Роспромэкспертиза", но и делает вывод о предпочтительности отчета эксперта Гайденко О.В.

Суд назначил экспертизу, проведение которой законодательством, регулирующим спорные правоотношения, не предусмотрено. У суда не было оснований устанавливать рыночную стоимость ставки арендной платы, это входило в компетенцию налогового органа, а суд был вправе лишь проверить установленную налоговым органом рыночную цену либо путем оценки конкретных выводов, сделанных в решении инспекции, либо путем проверки достоверности и подлинности отчета оценщика, представленного заявителем.

В апелляционной жалобе заявитель приводит также иные основания в подтверждение своего довода о неправомерности назначения и проведения данной экспертизы.

Так, указывает, что в судебном заседании возражал против проведения экспертизы, налоговый орган не заявлял ходатайства о проведении экспертизы.

Согласно п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. Данная норма предусматривает также случаи проведения экспертизы по инициативе суда: в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

Обстоятельств, свидетельствующих о праве суда на проведение экспертизы по собственной инициативе, материалами дела не установлено.

Проанализировав позиции сторон, материалы дела, суд соглашается с доводом налогоплательщика о том, что ходатайство налогового органа о проведении экспертизы отсутствовало. Данное обстоятельство также свидетельствует о назначении и проведении судом экспертизы с нарушением норм процессуального права.

В связи с тем, что налогоплательщиком со ссылками на материалы дела был заявлен самостоятельный довод об отсутствии ходатайства инспекции о проведении экспертизы, а в представленном инспекцией отзыве на апелляционную жалобу общества указано на заявление ею такого ходатайства, налоговому органу судом апелляционной инстанции было предложено представить дополнительные письменные пояснения касательно данного вопроса.

Согласно представленным налоговым органом в судебное заседание 14.05.2009 письменным пояснениям инспекция поддержала инициативу суда о проведении названной экспертизы. На уточняющие вопросы суда в этом же судебном заседании представитель инспекции пояснил, что не может в подтверждение высказанной позиции сослаться на материалы дела, не может опровергнуть доводы заявителя, приведенные со ссылками на материалы дела, иными ссылками на материалы дела, оставляет вопрос оценки наличия (отсутствия) ходатайство о проведении экспертизы на усмотрение суда.

По мнению апелляционного суда, доводы заявителя об отсутствии ходатайства налогового органа о проведении экспертизы подтверждены материалами дела, в том числе, непосредственно решением суда. Определением суда от 12.01.2009 приняты замечания на протокол судебного заседания от 25.12.2008 об исключении из протокола слов "налоговый орган ходатайствует о проведении экспертизы", дополнении протокола словами "пересчитывать арендную плату не будет, изменять обжалуемое решение не будет".

Соответственно установленным обстоятельствам суд первой инстанции неправомерно пересчитал недополученный налогоплательщиком налог в результате занижения арендной ставки и подлежащие в связи с этим уплате суммы недоимки. Налоговый орган пояснил, что перерасчет сумм доначисления налогов сделан им по требованию суда, официальной позицией налогового органа не является и с пересчитанными судом суммами он не согласен, считает, что им правомерно доначислены указанные в оспариваемом заявителем решении суммы налогов.

Относительно доводов апелляционных жалоб заявителя и налогового органа в части взыскания судебных расходов.

Арбитражный апелляционный суд считает представленный налогоплательщиком акт оценщика одним из доказательств в подтверждение правомерности своей позиции наряду с другими. Налогоплательщик не обязывался судом к проведению такого исследования, оно проведено по инициативе заявителя, в силу чего понесенные на него расходы не могут быть отнесены к судебным, подлежащим распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения размера судебных расходов, определенных судом первой инстанции ко взысканию в пользу заявителя с налогового органа. При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание степень сложности дела, то, что подлежащие выяснению обстоятельства не представляют особенной сложности, учитывает то обстоятельство, что инспекция является государственным органом, финансируемым из федерального бюджета, сложившуюся практику относительно взыскания сумм судебных расходов по делам с участием налогового органа.

Таким образом, соответствующие требования заявителя и налогового органа относительно взыскания суммы судебных расходов удовлетворению не подлежат и решение суда в этой части отмене также не подлежит.

Решение суда принято с нарушением норм материального и процессуального права, в связи с чем подлежит отмене, за исключением части, касающейся взыскания судебных расходов.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 268-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.2009 по делу N А40-57391/08-109-159 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения ИФНС России N 5 по г. Москве о привлечении к ответственности ЗАО "Метрогипротранс-Сервис" за совершение налогового правонарушения от 06.08.2008 N 13/128 в части доначисления налога на прибыль в сумме 10 097 683 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, в части доначисления НДС в сумме 4 949 148 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа.

Признать недействительным решение ИФНС России N 5 по г. Москве о привлечении к ответственности ЗАО "Метрогипротранс-Сервис" за совершение налогового правонарушения от 06.08.2008 N 13/128 в полном объеме.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Р.Г. Нагаев П.В. Румянцев