Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2009 г. N 09АП-7119/2009

г. Москва

Дело N А40-72400/08-20-366

19 мая 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

судей: Седова СП., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Яремчук Л.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России N

49 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009 г.

по делу N А40-72400/08-20-366, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) ООО "Шторм казино менеджмент"

к МИ ФНС России N 49 по г. Москве

о признании недействительным решения.

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Горошко Е.О. удостоверение адвоката N 1213, по доверенности от

16.06.2008 г. б/н;

от ответчика (заинтересованного лица): Николаева А.В. паспорт 45 08 882391 выдан

28.03.2007 г., по доверенности от 19.03.2009 г. N 29

УСТАНОВИЛ

ООО "Шторм казино менеджмент" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением признании недействительным решения МИ ФНС России N 49 по г. Москве от 19.09.2008 N 14-08/71 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального права.

Заявитель письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя инспекции, поддержавшего требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, возражавшего против доводов и требований апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, заявитель 21.07.2008 представил в налоговый орган налоговую декларацию по НДС.

По результатам проведенной налоговой проверки инспекцией вынесено оспариваемое по настоящему делу решение, которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 154 НК РФ за занижение налоговой базы по НДС за 2 квартал 2008 в виде штрафа в размере 4 083 132, 69 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату сумм НДС за 2 квартал 2008 в виде штрафа в размере 814 058,37 руб.; обществу предложено уплатить указанные суммы штрафа.

Указанное решение правомерно признано незаконным судом первой инстанции по следующим основаниям.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что общество осуществляет деятельность по организации азартных игр в казино в соответствии с лицензией на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является налогоплательщиком налога на добавленную стоимость.

При этом на основании п.п.8 п. 3 ст. 149 НК РФ организация тотализаторов и других, основанных на риске игр, в том числе с использованием игровых автоматов организациями или индивидуальными предпринимателями игорного бизнеса не подлежат налогообложению, освобождаются от налогообложения на территории Российской Федерации. Данные операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации (п.6 ст. 149 НК РФ).

В оспариваемом решении налоговый орган указал, что срок действия лицензии заявителя на организацию и содержание тотализаторов и игорных заведений истек 14.05.2008, в связи с чем с 15.05.2008 организация занималась предпринимательской деятельностью в сфере игорного бизнеса без соответствующей лицензии.

Между тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, при рассмотрении материалов дела налоговым органом не приняты во внимание положения ч. 4 ст. 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которым срок действия ранее выданной лицензии, которая действовала на день вступления Закона в силу, а именно на 01.01.2007 года, продлевается до 30.06.2009. С указанной даты в Российской Федерации начинают функционировать игорные зоны, в которых будет сосредоточен игорный бизнес.

При таких обстоятельствах, действие лицензии заявителя, в силу прямого указания в законе, продлевается до указанной даты, то есть до 30.06.2009.

Из этого следует, что заявитель при расчете налоговой базы по налогу на игорный бизнес правомерно применял п.п.8 п. 3 ст. 149 НК РФ, исключающий из налоговой базы по налогу на игорный бизнес доходы от основной деятельности казино.

Суд принимает во внимание, что доводы, изложенные в акте камеральной налоговой проверки N 71 от 14.08.2008, не содержат выводов налогового органа об истечении срока действия лицензии.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О, по смыслу положений статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговый орган обязан информировать налогоплательщика об обнаруженных ошибках при заполнении документов и налоговых правонарушениях и требовать от него соответствующих объяснений до вынесения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа решения о привлечении к налоговой ответственности. При этом право на представление своих возражений у налогоплательщика возникает с момента предъявления налоговым органом требования представить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, т.е. до принятия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Как установлено п. 14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрении материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при принятии оспариваемого решения налоговым органом не соблюдены требования налогового законодательства, а также нарушена ст. 101 НК РФ, что является основанием для его отмены.

Как установлено п.п. 8 п. 3 ст. 149 НК РФ, не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по проведению лотереи, организация тотализатора и других, основанных на риске игр (в том числе с использованием игровых автоматов) организациями игорного бизнеса.

При таких обстоятельствах, выручка, полученная заявителем от игорного бизнеса и отраженная в разделе 9 стр. 020 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость в размере 45 368 141 руб. является льготой и не облагается налогом на добавленную стоимость за 2 квартал 2008.

Согласно п.6 ст. 149 НК РФ, перечисленные в настоящей статье операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) при наличии у налогоплательщиков, осуществляющих эти операции, соответствующих лицензий на осуществление деятельности, лицензируемой в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Актом проверки организатора азартных игр от 01.02.2008 N 4 установлено, что общество не соответствует требованиям Федерального Закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 и подлежит закрытию в установленном порядке.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью доводов суде первой инстанции о том, что контрольные мероприятия, проведенные налоговым органом на предмет соответствия требованиям Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и нашедшие свое отражение в акте N 71 от 14.08.2008, произведены не в рамках налогового законодательства и не могут служить основанием для переквалификации вида деятельности общества и доначисления недоимки по НДС, исходя из следующего.

Право налоговых органов на проведение плановых и неплановых проверок предусмотрено Федеральным законом от 08.08.01 N 134-ФЗ "О защите Прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Деятельность игорных заведений, не отвечающих требованиям, установленным ч. 1 и 2 ст. 16 Закона, должна быть прекращена до 01.07.2007.

Проверкой установлено отсутствие по состоянию на 01.07.2007 года стоимости чистых активов, не менее 600 млн. руб., в связи с чем, деятельность организации, в соответствии с п. 6 ст. 16 Закона, подлежит прекращению как не соответствующая требованиям ч. 1 и 2 ст. 16 Закона; отсутствие лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), что исключает возможность применения льготы в части исключения выручки из налогооблагаемого оборота по НДС, предусмотренной п.п. 8 п. 3 ст. 149 Кодекса.

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2008 N 3066/08, Закон N-244 не относится к актам законодательства о налогах и сборах, в отношении регулирования порядка регистрации объектов налогообложения налогом на игорный бизнес, и в данном случае, отношения к включение выручки в облагаемый оборот по НДС отношения не имеет.

Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" вступал в действие частями.

Согласно Постановлению Правительства РФ N 116 от 22.02.2008 "О внесении изменений в положение о Федеральной налоговой службе", полномочия на проверку соблюдения организатором азартных игр требований, установленных ч. 1 и 2 ст. 16 ФЗ N 244-ФЗ, а также проведение проверки технического состояния игрового оборудования предоставлены налоговым органам в марте 2008 в соответствии с правилами, предусмотренными для вступления в силу актов Правительства РФ.

Как следует из акта проверки организатора азартных игр N 4 от 01.02.2008, на который имеются ссылки в оспариваемом решении, проверка заявителя проведена в период с 03 декабря 2007 по 01 февраля 2008.

В соответствии с п. 6 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти", акты Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус федеральных органов исполнительной власти, а также организаций, вступают в силу одновременно на всей территории Российской Федерации по истечении семи дней после для их первого официального опубликования.

Постановление Правительства РФ N 116 от 22.02.2008г. опубликовано в "Собрании законодательства РФ" 03.03.2008, N 9, ст. 853.

При таких обстоятельствах, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что в указанный в акте N 4 от 01.02.2008 период налоговые органы не были правомочны проводить указанные проверки.

Кроме того, согласно положениям главы 29 НК РФ, налоговым органам не предоставлено право принимать решения о регистрации, либо вносить изменения, связанные с изменением количества объектов налогообложения, по собственной инициативе без заявления налогоплательщика, поскольку данная обязанность лежит на налогоплательщике и предусмотрена ст. 366 Кодекса, нормами Закона, а также подтверждается Письмом Минфина РФ от 18.12.2007 N 02-7-11/477R.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В соответствии с п. 1 ст. 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20-ти процентов от неуплаченных сумм налога.

В силу п. 1 ст. 114 НК РФ налоговая санкция (штраф) является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении N 6-О от 18.01.01, в п. 1 ст. 122 НК РФ под неуплатой или неполной уплатой сумм налога в результате не только занижения налоговой базы, но и иного неправомерного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), прежде всего имеется ввиду занижение или сокрытие доходов, сокрытие объектов налогообложения, отсутствие учета доходов, расходов и объектов налогообложения. При этом основным квалифицирующим признаком правонарушения является занижение налогооблагаемой базы, повлекшее неуплату или неполную уплату налога.

Таким образом, применение п. 1 ст. 122 НК РФ возможно только в том случае, если налогоплательщиком совершено неправомерное действие или бездействие, повлекшее за собой занижение налогооблагаемой базы или сокрытие доходов и неуплату или неполную уплату соответствующего налога.

Поскольку судом установлено, что занижение налогооблагаемой базы обществом не допущено, привлечение его к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ является необоснованным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009 по делу N А40-72400/08-20-366 оставить без изменения, а апелляционную жалобу МИ ФНС России N 49 по г. Москве -без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Л.А.Яремчук

Судьи

С.П. Седов Е.А. Птанская