Схемы финансирования жилищного строительства. Юридический и финансовый анализ (С.Ю. Марковский, М.А. Порохов, "Финансовые и бухгалтерские консультации", N 10, октябрь 2005 г.)

Схемы финансирования жилищного строительства. Юридический и
финансовый анализ

В последнее время для привлечения средств физических лиц при строительстве жилья некоторые субъекты инвестиционной деятельности начали использовать в своей практике весьма специфическую организационно-правовую форму - товарищество на вере (коммандитное товарищество).

Рассмотрим возможные налоговые преимущества и недостатки использования столь необычной схемы привлечения инвесторов. Для сравнительного анализа приведем иные схемы, существующие в настоящее время. В качестве условного примера возьмем ситуацию, когда вкладчики вносят в складочный капитал коммандитного товарищества денежные средства, а при выходе из товарищества получают квартиры.

Участие в коммандитном товариществе

Согласно п. 1 ст. 82 ГК РФ товариществом на вере (коммандитным товариществом) признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом (полными товарищами), имеется один или несколько участников - вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности.

Преимущества

1. По нашему мнению, положительные моменты при организации коммандитного товарищества для осуществления жилищного строительства связаны с уплатой налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

Согласно ст. 85 ГК РФ вкладчик товарищества на вере обязан внести вклад в складочный капитал. По окончании финансового года вкладчик имеет право выйти из товарищества и получить свой вклад (при этом законодательством не установлено ограничений относительно получения вклада в натуральной форме).

На основании подп. 4, 5 п. 3 ст. 39 НК РФ не признается реализацией товаров (работ, услуг) передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в складочный капитал хозяйственных товариществ), а также передача имущества в пределах первоначального взноса участнику хозяйственного товарищества при его выходе из товарищества или при распределении имущества при ликвидации товарищества.

Таким образом, не являются объектами обложения НДС:

передача вклада в складочный капитал товарищества на вере;

передача квартиры вкладчику при его выходе из товарищества (при условии, что стоимость квартиры не превышает сумму внесенного вклада).

Глава 25 НК РФ содержит специальные нормы в отношении вкладов участников в складочный капитал, по своему содержанию схожие с положениями ст. 39 НК РФ. При определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде:

имущества, имущественных прав или имущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде вкладов в складочный капитал организации (включая доход в виде превышения цены размещения долей над их номинальной стоимостью (первоначальным размером)) - подп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ;

имущества, имущественных прав, которые получены в пределах первоначального взноса участником товарищества (его правопреемником или наследником) при выходе (выбытии) из хозяйственного товарищества либо при распределении имущества ликвидируемого хозяйственного товарищества между его участниками - подп. 4 п. 1 ст. 251 НК РФ.

Следовательно, получение вклада в складочный капитал товарищества на вере не является доходом в целях исчисления налога на прибыль. Передача вкладчику квартиры, стоимость которой совпадает с суммой первоначального вклада, также не приводит к образованию налогооблагаемого дохода. Если стоимость квартиры превышает сумму первоначального взноса, у вкладчика - юридического лица образуется налогооблагаемый доход. Напротив, если стоимость квартиры меньше суммы первоначального вклада, то налогооблагаемый доход появляется у товарищества.

Обратите внимание, что вопрос обложения налогом на доходы физических лиц имущества, полученного вкладчиком - физическим лицом при выходе из коммандитного товарищества, до настоящего времени законодательно не урегулирован. По нашему мнению, налоговая база по этому налогу появится только в случае, если стоимость полученной вкладчиком квартиры превысит сумму его вклада.

2. Использование рассматриваемой схемы освобождает товарищество от возможных претензий вкладчиков относительно сроков и качества строительства.

В соответствии со ст. 85 ГК РФ коммандитное товарищество имеет перед вкладчиками обязательства:

предоставить вкладчику часть прибыли, причитающуюся на его долю в складочном капитале, в порядке, предусмотренном учредительным договором;

знакомить вкладчика с годовыми отчетами товарищества;

вернуть вкладчику его вклад при выходе из товарищества.

Учитывая, что вкладчик не связан с товариществом какими-либо договорными отношениями потребительского характера (не является покупателем или заказчиком), законодательство о защите прав потребителей в данном случае не применимо.

Недостатки

1. Как и любая коммерческая организация, коммандитное товарищество создается с целью ведения деятельности, направленной на получение прибыли. Теоретически коммандитное товарищество по окончании финансового года может иметь указанную прибыль (допустим, при реализации части квартир не вкладчикам в порядке возврата первоначального взноса, а сторонним лицам по договорам купли-продажи).

В соответствии с подп. 1 п. 2 ст. 85 ГК РФ вкладчик товарищества на вере имеет право на получение части указанной прибыли товарищества (дивиденды), причитающейся на его долю в складочном капитале. Таким образом, при получении прибыли товарищество будет обязано "поделиться" частью прибыли с вкладчиками.

2. Вкладчик - физическое лицо, вероятно, столкнется с проблемой получения имущественного налогового вычета по НДФЛ. Согласно подп. 2 п. 1 ст. 220 НК РФ налогоплательщик имеет право на получение такого вычета в сумме, израсходованной налогоплательщиком на новое строительство либо приобретение на территории России жилого дома или квартиры.

Так как передача вкладчиком денежных средств в складочный капитал товарищества направлена не на строительство или приобретение квартиры, а на извлечение прибыли от участия в капитале коммерческой организации (исходя из буквального толкования положений законодательства о коммандитном товариществе), можно с достаточной долей уверенности утверждать, что налоговые органы в рассматриваемой ситуации откажут физическому лицу в вычете.

3. Существование рассматриваемой схемы может также ставиться под сомнение в связи с фактически неравнозначными размерами первоначального взноса вкладчика в зависимости от степени готовности дома.

При реализации инвестиционных проектов наблюдается прямая зависимость стоимости строящегося жилья от стадии строительства, на которой оно реализуется. Увеличение стоимости жилья находится в обратной зависимости от сроков, оставшихся до сдачи дома и оформления документов о собственности.

Использование для оформления операций по передаче квартиры в собственность в порядке выхода из коммандитного товарищества предполагает передачу вкладчику квартиры, сопоставимой*(1) по стоимости с размером его первоначального вклада.

Когда вкладчики на разных этапах строительства оплачивают вкладами стоимость жилья по различным ценам, допустима, например, такая ситуация: один (первый) вкладчик внес на нулевом цикле стоимость вклада (эквивалент стоимости квартиры) в размере 10 000 дол. США, другой (второй) вкладчик накануне сдачи дома государственной комиссии внес в качестве вклада 20 000 дол. США. После оформления документов на дом оба вкладчика выходят из товарищества и получают одинаковые квартиры (равного метража, с одинаковым количеством комнат, на одном этаже и т.п.) с одинаковой рыночной стоимостью. В обоих случаях квартиры передаются "в пределах первоначального взноса" невзирая на то, что в денежном отношении размеры взносов двух вкладчиков различались между собой в два раза.

Речь могла бы идти о ситуации, когда первый вкладчик капитализировал проценты от прибыли товарищества, начисленные по вкладу, и включил их в общую стоимость вклада. Однако, если рассматривать схему в ее "чистом" варианте (все квартиры распределяются между всеми вкладчиками товарищества по факту их выхода), распределяемой прибыли появиться не может, поскольку квартиры на сторону не реализуются.

Если считать стоимость квартиры сопоставимой с первоначальным взносом, внесенным первым вкладчиком, налицо прибыль товарищества, связанная с передачей в качестве задолженности перед выходящим вторым вкладчиком квартиры стоимостью в два раза ниже размера взноса вкладчика (подп. 16 ст. 250 НК РФ).

Если же считать за стоимость передаваемой квартиры сумму, внесенную в качестве взноса в складочный капитал вторым вкладчиком, налицо ситуация, когда первый вкладчик получает квартиру, по стоимости превышающую размер его первоначального взноса. В этом случае у товарищества появляется объект обложения НДС (выплата сверх первоначального взноса не подпадает под освобождение от налогообложения, установленное подп. 1 п. 2 ст. 146 НК РФ).

4. Для привлечения клиентов необходима высокая степень доверия к коммандитному товариществу. По сути, обязанность товарищества предоставить вкладчикам квартиры является неформальной, в связи с чем данная схема отличается низкой финансовой безопасностью для вкладчика.

Гражданское законодательство ограничивает отношения коммандитного товарищества и его вкладчика рамками отношений юридического лица и его участника. Указанные ограничения предполагают, что товарищество не может брать на себя какие-либо дополнительные обязательства перед вкладчиком, выходящие за рамки указанных отношений. В частности, гражданским законодательством не предусматриваются (и не могут быть предусмотрены в рамках правового регулирования участия в коммандитном товариществе) следующие обязательства товарищества перед вкладчиком:

построить жилье и передать вкладчику права на него;

соблюсти качество строительства жилья;

соблюсти сроки строительства или нести ответственность за их несоблюдение.

Кроме того, участие в коммандитном товариществе с целью приобретения квартиры имеет для вкладчика следующие недостатки:

если вкладчик до получения квартиры выходит из товарищества, ему возвращаются денежные средства только в том размере, в каком они были им внесены в качестве вклада, без индексации;

вкладчик имеет право выйти из товарищества не в любой момент, а только по окончании финансового года;

в случае решения вкладчика о продаже своей доли он обязан сначала известить об этом других вкладчиков, которые пользуются преимущественным правом покупки.

5. Сохраняется риск, связанный с попытками квалификации налоговым органом возврата товариществом вклада квартирой в качестве сделки купли-продажи. Налоговые органы, в частности, могут предъявить в суде следующие аргументы:

квартиры предоставляются всем вкладчикам;

товарищество не имеет прибыли или не распределяет ее всем вкладчикам;

товарищество берет на себя обязательства перед вкладчиком, выходящие за рамки правовой конструкции коммандитного товарищества (например, в договоре с вкладчиком оговариваются сроки строительства).

Несмотря на то что судебные прецеденты с налоговыми органами по данной схеме не найдены, полностью исключить риск налоговых споров нельзя.

6. Свобода деятельности организаций, являющихся полными товарищами, ограничена. Согласно ст. 73 ГК РФ в корреспонденции с п. 5 ст. 82 ГК РФ товарищи на вере не вправе без общего согласия совершать от своего или от чужого имени, за свой или чужой счет сделки, однородные предмету деятельности товарищества.

В рассматриваемой нами ситуации организации, становящиеся полными участниками, не вправе без общего согласия полных товарищей осуществлять деятельность по строительству не в рамках коммандитного товарищества.

7. У товарищества могут возникнуть определенные трудности, связанные с учетом "входного" НДС.

Как уже было отмечено, передача вкладчикам квартир, стоимость которых не выходит за рамки первоначального взноса, не является операцией, облагаемой НДС. В соответствии со ст. 170 НК РФ суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), в случае если товары (работы, услуги) используются для осуществления операций, не облагаемых НДС.

Так как формально строительство дома не связано с намерением товарищества передать квартиры вкладчикам, у товарищества нет оснований изначально применить указанную норму НК РФ. Она может быть применена товариществом только по факту, т.е. при фактической передаче квартир.

8. В случае если юридическое лицо передает в качестве вклада имущество, у него возникает риск, связанный с возможным восстановлением "входного" НДС по данному имуществу.

Такая позиция является распространенной среди налоговых органов на местах (см., например, письмо УМНС России по г. Москве от 12 февраля 2002 г. N 24-11/6322). Согласно данному письму "организации необходимо сделать исправительные записи в бухгалтерском учете, восстановить и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость в доле недоамортизированной стоимости основных средств, а также возмещенные суммы налога на добавленную стоимость, по предъявленным налогоплательщику и уплаченным им при приобретении товаров (работ, услуг), используемых в производстве собственной продукции, переданной в качестве взноса вскладочный капитал товарищества на вере (коммандитного товарищества)."

Следовательно, часть налоговых вычетов для организации, передавшей имущество в складочный капитал, будет потеряно.

Учитывая, что письма налоговых органов не являются нормативными актами, обязательными для исполнения налогоплательщиками, изложенная позиция может быть оспорена в судебном порядке. Однако, принимая во внимание правовую природу налоговых вычетов (применение их лишь в случае приобретения товаров, работ, услуг для осуществления операций, подлежащих обложению НДС), нельзя с достаточной долей уверенности утверждать, что суд опровергнет данную позицию налоговых органов.

9. В настоящее время законодательно не урегулирован вопрос уплаты НДС с суммы прироста имущества товарищества после выдачи вкладчиком квартир.

Если передаваемые в качестве возврата вклада квартиры будут оценены выше их фактической себестоимости, произойдет приращение имущества товарищества, и, соответственно, появится прибыль. Аналогичная ситуация возникает при схеме долевого строительства, когда в результате экономии средств целевого финансирования у заказчика-застройщика появляются дополнительные средства. Существуют разъяснения налоговых органов, что указанная разница при схеме долевого строительства подлежит обложению у заказчика-застройщика налогом на добавленную стоимость (см., например, письмо УМНС России по г. Москве от 14 ноября 2001 г. по делу N 02-14/52358).

Таким образом, в связи с неопределенностью законодательства существуют риски возникновения налоговых споров с налоговыми органами по вопросу уплаты товариществом НДС.

Схема привлечения средств физических лиц в порядке участия в коммандитном товариществе редко употребима в хозяйственной деятельности строительных организаций. Ввиду общей малочисленности коммандитных товариществ отсутствует наработанная практика бухгалтерского и налогового учета, анализ которой помог бы полностью рассмотреть все проблемы, связанные с функционированием коммандитного товарищества.

Долевое участие в строительстве

Институт договора долевого участия в строительстве действующим законодательством прямо не предусмотрен. Возможность его заключения обусловлена принципом свободы договора, в соответствии с которым стороны могут заключить договор - как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (ст. 421 ГК РФ).

Учитывая, что по договору долевого участия в строительстве его участник вносит деньги на стадии строительства, т.е. несет свою долю расходов по возведению объекта недвижимости, построенное здание подпадает под правовой режим общей долевой собственности (п. 1 ст. 218 ГК РФ в корреспонденции с положениями главы 16 ГК РФ, ст. 6 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений").

В случае превышения над фактической стоимостью квартир итогового взноса соинвестора, остающегося враспоряжении у заказчика-застройщика, если иное не предусмотрено инвестиционным договором, у заказчика-застройщика появляется объект обложения НДС на образовавшуюся разницу (см., например, письмо УМНС России по г. Москве от 14 ноября 2001 г. N 02-14/52358).

Решая вопрос о налоге на прибыль, строительные организации, привлекающие средства по договорам долевого участия в строительстве (договорам инвестирования), как правило, исходят из следующего. В соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. К средствам целевого финансирования законодатель, в частности, отнес имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств участников договоров долевого строительства и (или) инвесторов.

На первый взгляд, при определении налоговой базы не должны учитываться все средства, получаемые от участников договоров долевого строительства (инвесторов) и аккумулируемые на счетах организации-застройщика. Однако формулировка "полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению" позволит налоговым органам утверждать, что все излишки средств, полученных строительной организацией от инвесторов, т.е. деньги, не вложенные в дело, включаются в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль. Таким образом, налогообложению будет подлежать часть средств инвесторов, не включенная в себестоимость строительства.

В связи со сложившейся правоприменительной практикой договоры (как бы они не назывались - соинвестирования, долевого участия и т.п.), заключенные с физическим лицом - приобретателем прав на строящуюся квартиру, квалифицируются судами как договоры купли-продажи, строительного подряда*(2). Это связано с тем, что, по сути, заключаемые договоры сводятся к тому, что физическое лицо уплачивает денежные средства и получает в собственность квартиру, т.е. содержание договоров сводится к смыслу договора купли-продажи.

Такое положение может привести к определенным рискам, которые будут рассмотрены далее.

Договоры купли-продажи и уступки права требования

Схема привлечения средств по договорам купли-продажи (или по договорам уступки права требования) достаточно распространена, поэтому подробно рассматривать ее не будем, а обозначим лишь следующие существенные моменты.

Договор купли-продажи. Применение такого договора на этапе строительства не представляется возможным, поскольку на момент совершения сделки отсутствует сам предмет договора - объект недвижимого имущества (квартира). Объект правоотношения возникает только после возведения здания и факта государственной регистрации права собственности на него (согласно п. 1 ст. 131 ГК РФ право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре учреждениями юстиции; в силу ст. 219 ГК РФ право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации).

Возможность заключения договора купли-продажи только после оформления права собственности на объект недвижимости фактически сводит на нет использование данного договора в целях привлечения средств на строительство. В данном случае организации необходимо построить здание на собственные (или привлеченные из других источников (заемные средства, кредиты банков и т.п.)) средства. Деньги же, полученные от покупателей, частично пойдут на возмещение понесенных расходов, частично - сформируют прибыль застройщика. Организация, исходя из своих интересов, должна рассчитать экономическую выгоду от использования такой схемы: с одной стороны, реализация квартир, право собственности на которые уже оформлено, проводится, как правило, по цене, значительно превышающей стоимость квартиры на "нулевом" цикле строительства, с другой - затраты на обслуживание привлеченных заемных (кредитных) средств в результате реализации готового жилья могут не окупиться (в случае пониженного спроса и т.п.).

Договор уступки права требования. Использование договоров уступки права требования возможно, если организация примет решение о привлечении средств физических лиц на стадии строительства. По условиям такого договора организация уступает физическому лицу свое право требования передачи построенной квартиры к другому участнику инвестиционной деятельности по строительству жилого дома, и впоследствии на основании данного договора регистрируется право собственности физического лица на переданную квартиру. Договором уступки права требования фактически оформляется сделка купли-продажи имущественных прав, которые в силу ст. 128 ГК РФ относятся к объектам гражданских прав.

Удобство применения такого вида договоров состоит в возможности привлечения денежных средств физических лиц на любой стадии строительства, а также в отсутствии необходимости государственной регистрации такого договора (на момент заключения сделки недвижимого имущества в его понимании ГК РФ еще не существует, следовательно, положения норм о необходимости регистрации сделок с недвижимым имуществом в данном случае неприменимы).

Риски, сопутствующие договорам долевого участия и уступки права требования

Нельзя исключать ситуацию, когда суды могут переквалифицировать договор о привлечении средств физических лиц в строительство жилых домов (в том числе и договоров уступки права требования) в договор строительного подряда (исходя из фактического содержания правоотношения). Указанная позиция судов делает возможным применение к возникающим правоотношениям Закона РФ от 7 февраля 1993 г. N 2300-I "О защите прав потребителей".

Практика работы строительных организаций свидетельствует о том, что сроки ввода жилья в эксплуатацию зачастую нарушаются. Указанное обстоятельство может послужить основанием для обращения физического лица в суд с целью защиты своих интересов как потребителя.

В соответствии с п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей в случае нарушения установленных сроков исполнения обязательств по договору выполнения работ (оказания услуг) исполнитель уплачивает потребителю за каждый день просрочки неустойку (пеню) в размере 3% цены выполнения работы (оказания услуги), но не более стоимости договора. Таким образом, просрочка исполнения обязательства всего на месяц может повлечь за собой ситуацию, когда суд признает право заказчика получить квартиру бесплатно.

Использование векселей строительной организации

Организации, занимающиеся строительством и реализацией жилья с привлечением средств физических лиц (потенциальных собственников квартир), могут использовать схемы с собственными векселями. Здесь возможны два варианта.

1. Организация, реализующая инвестиционный контракт, заключает с потенциальным покупателем договор купли-продажи ценной бумаги - собственного векселя, эмитированного организацией-инвестором. Исходя из формального толкования норм подп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ при "реализации ценной бумаги" организация НДС не начисляет.

По окончании строительства векселедержатель оплачивает векселем стоимость приобретаемой квартиры. В этом случае организация, реализующая жилье, избегает уплаты НДС с сумм, поступающих от покупателя по первоначальному вексельному договору, и уплачивает его лишь по окончании строительства при передаче жилья.

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Статья 454 ГК РФ предусматривает, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). При этом согласно указанной статье положения о купле-продаже применяются к купле-продаже ценных бумаг, а также к продаже имущественных прав, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи или если иное не вытекает из содержания или характера этих прав.

Учитывая изложенное, операцию по договору купли-продажи векселя, эмитированного продавцом, можно рассматривать как реализацию:

имущественного права (права требования), закрепленного ценной бумагой;

самой ценной бумаги (товара).

Вексель - это ценная бумага (долговой документ), удостоверяющая ничем не обусловленное право векселедержателя требовать от векселедателя (простой вексель) или иного указанного в векселе плательщика (переводный вексель) уплаты обусловленной денежной суммы при наступлении предусмотренного векселем срока платежа*(3).

Таким образом, вексель - это документ, удостоверяющий имущественное право векселедержателя на получение обозначенной в нем денежной суммы. При этом нельзя говорить о реализации векселедателем имущественного права (в его трактовке п. 4 ст. 454 ГК РФ) в момент выдачи собственного векселя, поскольку до выписки векселя самого имущественного права (права требования) просто не существовало. С момента передачи собственного векселя первому векселедержателю у векселедателя возникает обязательство уплатить денежную сумму на условиях, указанных в векселе, а у векселедержателя - право требования данной суммы*(4).

Согласно п. 1 ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Учитывая, что имущественные права (право требования), удостоверенные векселем, возникают лишь у векселедержателя, о возникновении у векселя правового статуса ценной бумаги можно говорить только с момента его получения первым векселедержателем. Поскольку собственный вексель в момент выдачи векселедателем еще не обладает статусом ценной бумаги, реализации ценной бумаги (в ее трактовке п. 2 ст. 454 ГК РФ) в данном случае не происходит*(5).

Несмотря на то что в существующей арбитражной практике имеется единственный случай решения, подтверждающего правомерность таких сделок*(6), считаем необходимым указать на следующие возможные риски.

В связи с тем что правовая природа описываемых сделок не соответствует требованиям, установленным ст. 454 ГК РФ для договоров купли-продажи, может встать вопрос о недействительности сделки. Согласно ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

С учетом фактических обстоятельств отношений, оформляемых рассматриваемым образом, у налоговых органов может возникнуть разумное предположение, что данные сделки совершаются с целью прикрыть реальную сделку - куплю-продажу квартиры, совершенную с отсрочкой исполнения обязательства по передаче товара.

Согласно п. 2 ст. 170 ГК РФ сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку (притворная сделка), ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки применяются относящиеся к ней правила. На основании ст. 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет за собой юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В силу п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом (в том числе и налоговыми органами).

Таким образом, у организации возникают реальные риски возможного обращения налоговых органов в судебные инстанции с иском о применении последствий недействительности сделки купли-продажи (и дальнейшего погашения) векселя, эмитированного продавцом, а также применения к данным отношениям положений законодательства о купле-продаже. В случае принятия судом положительного решения (что можно предположить с большой долей уверенности) налоговыми органами будут применены соответствующие налоговые последствия (доначисление НДС в общем порядке, начисление пеней и штрафов, установленных НК РФ).

2. Вексель, выдаваемый организацией, реализующей инвестиционный проект, является не предметом купли-продажи, а способом оформления заемных обязательств (ст. 815 ГК РФ), и при этом в качестве возврата займа организация передает физическому лицу (заимодавцу) построенную квартиру. В такой ситуации у организации возможны следующие риски.

С одной стороны, средства, передаваемые заимодавцем заемщику и возвращаемые заемщиком заимодавцу, не являются объектом обложения НДС (не являются товарами, работами, услугами, реализация которых прописана в качестве объекта налогообложения в ст. 146 НК РФ), налогом на прибыль (подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ).

С другой стороны, согласно п. 1 ст. 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Если вместо денег в погашение заемных обязательств заемщиком передается построенная квартира, налицо замена предмета исполнения обязательства - новация (ст. 414 ГК РФ). Причем в данном случае при новации заемщиком передается товар, и с точки зрения НК РФ указанная передача является реализацией. Согласно п. 1 ст. 146 НК РФ передача товаров по соглашению о новации является объектом обложения налогом на добавленную стоимость. Учитывая, что в данном случае имеет место реализация квартиры, у организации также появляется объект обложения налогом на прибыль (поскольку заемное обязательство, в рамках которого первоначально передавались денежные средства, фактически прекращено новацией, на новое обязательство не распространяются положения подп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ).

Выводы

Общие итоги рассмотрения существующих схем представлены в таблице.

Из рассмотренных схем наименее рискованной представляется реализация квартир по договорам купли-продажи. Она является наиболее затратной в связи с отсутствием возможности привлечения средств физических лиц на стадии строительства, а также с необходимостью начислять и уплачивать НДС и налог на прибыль при реализации жилья в полном объеме.

Если в силу специфики хозяйственной деятельности организации необходимо привлечение средств на финансирование этапов строительства, представляются допустимыми схемы долевого участия в строительстве или уступки права требования. В этих случаях организация должна быть готова к возможным рискам. Отметим, что несмотря на наличие этих рисков, подавляющее большинство объектов Московской области строится с использованием указанных схем.

Схема использования собственных векселей имеет распространение при строительстве в г. Москве, но, по нашему мнению, она несет большие риски.

Схема привлечения средств с использованием коммандитного товарищества представляется нежизнеспособной, самой рискованной и трудоемкой.

Таблица

Инвестиционная схема	НДС			Налог на прибыль		Сопутствующие факторы
	К начислению		К вычету	Налоговая база	Момент начисления налога
	Налоговая база	Момент начисления налога
Коммандитное товарищество	Стоимость квартир, превышающая размер первоначального взноса вкладчика	Момент передачи квартиры в собст- венность	В конечном итоге (при соблюдении условия, что все квартиры пе- редаются вкладчикам в качестве возврата вклада) НДС к вычету приниматься не дол- жен, а принятый, дол- жен быть восстановлен	Прибыль, получаемая в случае передачи квартир по стоимости, превышающей размер вклада	Момент определения финансового резуль- тата от передачи квартиры	1. Отсутствие у вкладчи- ков возможности использо- вания имущественного на- логового вычета по НДФЛ. 2. Трудности реализации схемы, связанные с фактически неравнозначны- ми размерами первоначаль- ного взноса вкладчика в зависимости от степени готовности дома. 3. Непривлекательность схемы для вкладчиков, связанная с отсутствием возможности предъявлять претензии по качеству и срокам строительства. 4. Трудности, связанные с учетом входящего НДС
Долевое учас- тие в строи- тельстве(соин- вестирование)	Разница, образо- вавшаяся в случае превышения над фактической стои- мостью квартир итогового взноса соинвестора, оста- ющегося в распоря- жении заказчика- застройщика	Момент определе- ния финансового результата от ре- ализации инвести- ционного проекта	НДС к вычету не при- нимается (нет факта реализации в опреде- лении НК РФ) и вклю- чается в стоимость квартир, передаваемых соинвесторам	Суммы средств целе- вого финансирования соинвестора, исполь- зованные не по назна- чению (не включенные в себестоимость дома)	Определение финан- сового результата от реализации ин- вестиционного про- екта	1. Риски применения законодательства о защите прав потребителей в случае переквалификации сделки судом
Уступка прав требования	Стоимость переда- ваемого права тре- бования	Момент уступки права требования	Принимается к вычету в полном объеме	Финансовый результат от уступки права тре- бования	Определение финан- сового результата от уступки права требования	1. Положительный момент - возможность регулирования налоговой базы по НДС и налогу на прибыль, связанная с регулировани- ем себестоимости уступае- мого права требования (в случае организационного единства фирм, осуществ- ляющих строительство). 2. Возможные риски приме- нения законодательства о защите прав потребителей в случае переквалификации сделки судом
Купля-продажа	Стоимость реализу- емой квартиры	Момент реализации квартиры	Принимается к вычету в полном объеме	Прибыль от реализации квартиры	Определение финан- сового результата от реализации квар- тиры

С.Ю. Марковский,

консультант по налогам и сборам, аудиторская фирма "ШАТС"

М.А. Порохов,

ведущий аудитор, аудиторская фирма "ШАТС"*(7)

"Финансовые и бухгалтерские консультации", N 10, октябрь 2005 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Если вкладчик принял решение не получать проценты, начисленные на вклад (в случае, когда товарищество получило прибыль), они могут быть капитализированы (присоединены к основной сумме вклада). Тогда при выходе вкладчика из товарищества ему будет возвращена сумма его капитализированного вклада, которая будет (скорее всего не очень значительно) отличаться от размеров первоначального вклада.

*(2) См.: Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов, утвержденное Судебной коллегией по гражданским делам ВС РФ (за 1999-2001 гг.).

*(3) Согласно п. 2.1 письма Банка России от 09.09.1991 г. N 14-3/30 "О банковских операциях с векселями" вексель - это составленное по установленной законом форме безусловное письменное долговое денежное обязательство, выданное одной стороной (векселедателем) другой стороне (векселедержателю) и оплаченное гербовым сбором.

*(4) О порядке принятия к вычету НДС при предъявлении векселя к погашению см. статью С.М. Потапова на с. 9. - Прим. ред.

*(5) Сказанное не относится к операциям по продаже собственных векселей кредитными организациями, возможность проведения которых прямо предусмотрена действующим законодательством (см. письмо Банка России от 23.02.1995 г. N 26 "Об операциях коммерческих банков с векселями и изменениях в порядке бухгалтерского учета банковских операций с векселями)".

*(6) См. Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29.04.2002 г. по делу N А19-7070/01-17-Ф02-1048/02-С2.

*(7) В настоящее время М.А. Порохов работает консультантом департамента финансового и управленческого консультирования компании "ФБК".