Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2009 г. N 09АП-5263/2009

г. Москва

22 мая 2009 г.

Дело N А40-81167/08-140-413

Резолютивная часть постановления объявлена 18.05.2009.

Мотивированное постановление изготовлено 22.05.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кораблевой М.С.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 6 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 г.

по делу N А40-85167/08-140-413, принятое судьей Мысак Н.Я.

по иску (заявлению) ЗАО "Инвестиционный траст"

к ИФНС России N 6 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Коломиец А.Н. по доверенности N 7/8 от 01.02.2007 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Сафонов О.В. по доверенности от 18.03.2009 г.,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Инвестиционный траст" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 6 по г. Москве (далее - Налоговый орган) о признании недействительным, противоречащим НК РФ решения от 24.10.2008 г. N 21-09/41 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части пунктов 2 и 3 резолютивной части данного решения.

Решением суда от 12.02.2009 г. требования Заявителя удовлетворены полностью, названное решение Налогового органа в обжалуемой части (п.п.2,3 резолютивной части решения) признано судом недействительным. При этом, суд исходил из того, что в решении инспекции не содержится доказательств, что ЗАО "Инвестиционный траст", как налогоплательщик, действовало недобросовестно, получило необоснованную налоговую выгоду; Налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие факты участия Общества в схемах необоснованного получения налоговой выгоды, доказательства осведомленности заявителя о нарушениях, допущенных контрагентами, совершения действий без должной осмотрительности и осторожности.

Налоговый орган не согласился с принятым решением суда и обратился в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в удовлетворении заявления отказать, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. В обоснование доводов апелляционной жалобы Налоговый орган ссылается, в том числе, и на невозможность оказания услуг ООО "Проминвест" для ЗАО "СК Стройфаза", так как организация не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность составляет 1 человек. Кроме того, апелляционная жалобы содержит ссылки налогового органа на неправомерное включение Заявителем в состав налоговых вычетов сумм НДС, полученных от поставщиков: ООО "Базис", ООО "Форпост", ООО "Строй-Стиль".

Общество в письменных пояснениях и его представитель в ходе судебного заседания возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В ходе судебного заседания Налоговый орган поддержал свою правовую позицию.

Как следует из материалов дела, 18.01.2008 года ЗАО "Инвестиционный траст" представило в Налоговый орган налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2007 г. (т. 1, л.д. 49-53).

Во исполнение требования о предоставлении документов N 21-17/77 от 01.02.2008, Общество 26.02.2008 г. представило также пакет документов в обоснование применения налоговых вычетов, данный факт инспекцией не опровергается.

По итогам камеральной налоговой проверки представленной налоговой декларации и документов Налоговым органом было принято решение от 24.10.2008 г. N 21-09/41 "Об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения". В оспариваемой части пунктов 2 и 3 резолютивной части данного решения инспекцией отказано в применении налогового вычета по НДС в размере 61 218 849 руб. и предложено внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Полагая, что в оспариваемой части решение Налогового органа противоречит закону, не соответствует действительности, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, налогоплательщик и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Проверив материалы дела, выслушав мнения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, оценив по правилам, предусмотренным ст. 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции законно, обоснованно, отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

В пункте 2.1 решения Налогового органа указанно на неправомерность включения в состав налоговых вычетов суммы НДС в размере 788 670,90 руб., поскольку банковские гарантии относятся к операциям, освобождаемым от налогообложения в соответствии с. п.п. 7 п. 3 ст. 149 НК РФ, п.п. 3 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Как следует из материалов дела, согласно заключенному между ЗАО "Инвестиционный траст" ("заказчик") и ЗАО "СК Стройфаза" ("подрядчик") контракту N 11 от 12.04.07г. на производство работ по проектированию и строительству распределительно-складского комплекса "Томилино", подрядчик обязан за свой счет оформить и предоставить Заказчику банковские гарантии, обеспечивающие исполнение Подрядчиком работ и денежные обязательства по данному контракту: гарантию возврата авансового платежа по контракту на сумму 7 046 229 долларов США, гарантию исполнения обязательств по контракту на сумму 7 442 769 долларов США.

В соответствии со ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а так же передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации осуществление банками банковских операций (за исключением инкассации), в том числе по исполнению банковских гарантий (выдача или аннулирование банковской гарантии, подтверждение и изменение условий указанной гарантии, платеж по такой гарантии, оформление и проверка документов по этой гарантии), оказание услуг по страхованию, сострахованию и перестрахованию страховыми организациями, а также оказание услуг по негосударственному пенсионному обеспечению негосударственными пенсионными фондами.

Из буквального содержания указанной нормы Кодекса следует, что такие операции не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), если они осуществляются банками. Между тем, отношения, в которых участвовали заявитель и ЗАО "СК Стройфаза", не регулируются нормой п.п.3 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Сумма стоимости банковских гарантий включена в общую смету работ, выполняемых по контракту на производство работ по проектированию и строительству распределительно-складского комплекса "Томилино" ЗАО "СК Стройфаза", которое оплатило стоимость банковских гарантий представившему их банку. Для Общества суммы стоимости банковских гарантий являются суммами, которые включены в состав оплаты всех выполняемых ЗАО "СК Стройфаза" по контракту работ, обязательность которых предусмотрена условиями контракта.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что все суммы оплаты (в том числе суммы стоимости банковских гарантий), поступающие от Общества подрядчику (ЗАО "СК Стройфаза") по контракту N 11 от 12.04.07г. на производство работ по проектированию и строительству распределительно-складского комплекса "Томилино", являются суммами выручки от реализации работ (услуг), являющимися в соответствии со ст. 146 НК РФ операциями, облагаемыми НДС.

Общество на основании норм ст. ст. 171-172 НК РФ вправе получить налоговый вычет с предъявленных ему подрядчиком сумм НДС в общеустановленном порядке.

В соответствии со ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Судом установлено, что Обществом представлены в налоговый орган договоры, счета-фактуры: N 43 от 31.10.07, N 47 от 28.11.07, N 55 от 28.12.07 (общая сумма НДС - 60 123 315,31 руб.). Никаких претензий относительно надлежащего оформления представленных счетов-фактур налоговым органом не предъявлялось. Все работы и услуги оплачены и приняты к учету, что подтверждено представленными платежными поручениями, актом приемы-передачи работ и книгой покупок (т. 1, л.д. 56).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недействительности решения Налогового органа в указанной части.

Оспариваемое Обществом решение Налогового органа в части неправомерного принятия сумм НДС к вычету по организации ЗАО "СК Стройфаза" мотивировано тем, что в ходе проведения мероприятий налогового контроля налоговым органом опровергается сам факт осуществления хозяйственных операций между названным контрагентом Заявителя и ООО "Проминвест", поскольку последнее не имеет имущества, транспортных средств, среднесписочная численность составляет 1 человек. Налоговый орган утверждает, что данная организации не могла реально осуществлять деятельность по выемке, погрузке в машины и вывозу бетонного лома на свалку с утилизацией в объеме 3000 куб. м. и является недобросовестной в связи со следующим. Налоговый орган ссылается на то, что в ходе контрольных мероприятий установлено, что ООО "Проминвест" (являющийся контрагентом ЗАО "СК Стройфаза") не отражает фактическую реализацию. По месту регистрации ООО "Проминвест" был направлен запрос N 21-04/18883@, 21-04/18885@ от 01.04.2008г. Получен промежуточный ответ 04.04.2008г.

Из материалов встречной проверки следует, что организация состоит на учете в инспекции с 26.10.2006г. Основным видом деятельности является - Прочая оптовая торговля, ООО "Проминвест" оказало услуги на сумму 8 753 417 руб., в том числе НДС 1 335 267руб., отразило в декларации по НДС за 4 квартал 2007 г.:

- в строке 20 "Реализация товаров (работ, услуг)" сумму 2 067 038руб., сумма НДС 372 067руб. .

- в строке 340 "Общая сумма НДС, подлежащая вычету" сумму 369 059руб., к уплате 127 405руб.

В ходе контрольных мероприятий установлено, что среднесписочная численность организации 1 человек, а так же установлено, что у ООО "Проминвест" в представленной декларации по Имуществу организаций за 3 квартал 2007 г. отражено - 0 руб., за 2007 г. декларация по имуществу организации не представлена. При этом, Налоговый орган не оспаривает факт надлежащего оформления представленных обществом счетов-фактур, напротив указывает, что счета-фактуры оформлены в соответствии со ст. 169 НК РФ (т. 1, л.д.43).

Суд первой инстанции правильно посчитал доводы Налогового органа, приведенные в оспариваемом решении, несостоятельными. Вопреки требованиям ч.5 ст. 200 АПК РФ налоговый орган не доказал обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Проминвест"(арендодатель) и ЗАО "СК Стройфаза" (арендатор) заключили договор аренды транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации N 135 от 18.06.2007г. Из Договора субподряда N 170/08 от 14.08.2007г. заключенного между ЗАО "СК Стройфаза" (генподрядчик) и ООО "Проминвест" (субподрядчик) следует, что субподрядчик обязуется выполнить на Объекте (распределительно-складочный комглекс "Томилино") следующий комплекс работ: выемку, погрузку в машины и вывоз бетонного лома на свалку с утилизацией в объеме 3000 куб. м.

Соответственно, Заявитель не имел хозяйственных отношений с ООО"Проминвест", последнее выполняло работы для ЗАО "СК Стройфаза", которое их передало заявителю, в деле имеются документы, подтверждающие налоговые вычеты по отношениям между Заявителем и ЗАО "СК Стройфаза".

Налоговый орган не доказал, не представил суду доказательства, обладающие признаками допустимости и относимости, по каким основаниям Налоговый орган связывает выводы, изложенные в отношении ООО "Проминвест", с которым у заявителя отсутствуют договорные отношения, с решением вопроса о правомерности применения заявителем налоговых вычетов в виде сумм налога, уплаченных поставщику ЗАО "СК Стройфаза".

Судом первой инстанции правильно установлено, что такие обстоятельства налоговой инспекцией с момента начала проведения налоговой проверки до момента вынесения решения, 24.10.2008г., не устанавливались; нормы же налогового законодательства такой взаимосвязи не устанавливают.

Между тем, пробелы и недостатки, допущенные инспекцией при проведении налоговой проверки, не могут восполняться судом при рассмотрении спора. В задачу суда не входит выполнение функций налогового контроля, восполнение пробелов и недостатков материалов налоговой проверки по обстоятельствам, которые в ходе проведения налоговой проверки не устанавливались инспекцией и не проверялись.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на сумму налоговых вычетов, указанных в ст. 171 НК РФ. Пунктом 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговым агентом либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Определениями Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О разъяснено, что по смыслу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения.

Как следует из пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны, и (или) противоречивы.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в рассматриваемой ситуации в решении инспекции не содержится ссылок на доказательства тех обстоятельств, что ЗАО "Инвестиционный траст" действовало недобросовестно, получило необоснованную налоговую выгоду и ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентами его поставщика.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что налоговым органом не представлены доказательства, подтверждающие факты участия общества в схемах необоснованного получения налоговой выгоды, действий без должной осмотрительности и осторожности или об осведомленности заявителя о нарушениях, допущенных контрагентами.

К документам, подтверждающим налоговые вычеты по НДС, во взаимоотношениях Заявителя с ЗАО "СК Стройфаза", в том числе, к счетам-фактурам у налоговой инспекции каких-либо претензий не имеется. Напротив, в решении (т. 1 л.д. 43) указано, что "данные счета-фактуры оформлены в соответствии со ст. 169 НК РФ".

Инспекция также в своем решении ссылается на то, что ЗАО "Инвестиционный траст" представило налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2007 г., где в строке 20 "Реализация товаров (работ, услуг)" отразило сумму 0 рублей, с заявленной к возмещению из бюджета суммой налога в размере 61 218 849,00руб.

Мотивируя свои выводы о неправомерном принятии налогоплательщиком сумм НДС к вычету, Налоговый орган ссылается на то, что поскольку у Заявителя не было реализации товаров (работ, услуг) в спорном периоде, то соответственно налоговая база отсутствует, а сумма налога не исчисляется, в связи с чем, не исчисленная сумма налога не может участвовать в расчете разницы, установленной ст. 176 НК РФ.

Между тем, судом первой инстанции правильно установлено и не оспаривается Налоговым органом, что Заявителем представлены документы, подтверждающие оплату товаров (работ, услуг) поставщикам.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ. Пунктом 1 статьи 172 НК РФ предусмотрено, что налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документально подтверждающих фактическую уплату сумм налога: "Вычетам подлежат... суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг)... после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг)...". Данные требования истцом соблюдены.

В соответствии с п. 1 ст. 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму НДС, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, то полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику. Следовательно, при соблюдении указанных условий налогоплательщик вправе принять к вычету из общей суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, сумму налога, предъявленную продавцами.

Довод Ответчика, что при отсутствии реализации продукции затраты по налогу на добавленную стоимость не могут быть приняты в качестве налоговых вычетов, суд считает неправомерным, поскольку такого условия возникновения права на налоговые вычеты, законодательством не установлено.

В соответствии с п. 2 ст. 173 НК РФ положительная разница между суммой налоговых вычетов и общей суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемой объектом налогообложения в соответствии с пп. 1 и 2 п. 1 ст. 146 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены ст. 176НКРФ. Если в налоговом периоде отсутствовала реализация, то сумма налога, исчисленная в соответствии со ст. 166 НК РФ, равна нулю. Таким образом, разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по облагаемым НДС операциям, равна сумме налоговых вычетов. Истец правомерно потребовал возмещения НДС, т.к. такое право установлено в ст. 176 НК РФ.

Право на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные вычеты, предусмотрено пунктом 1 статьи 171 НК РФ. При этом вычет сумм налога, уплаченных поставщикам (п.2 ст. 171 НК РФ) не связан с условиями ст. 166 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Таким образом, право на вычеты обусловлено уплатой налога поставщикам и приобретением товаров (работ, услуг), а исчисление налога с целью его уплаты в бюджет производится с учетом вычетов и реализации товаров.

Исчисление налога произведено с учетом п. 1 ст. 176 НК РФ, в соответствии с которым в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения..., то полученная разница подлежит возмещению налогоплательщику в соответствии с положениями ст. 176 НК РФ. Поскольку в спорном периоде реализация отсутствовала, то сумма налога по операциям, признаваемым объектом налогообложения, равна 0 и сумма налоговых вычетов превышает сумму налога по итогам налогового периода на сумму НДС, уплаченную поставщикам, в связи с чем, налог подлежит возмещению в указанной сумме.

Суд не соглашается с доводами Ответчика, так как право на уменьшение общей суммы налога, исчисленной в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные вычеты, предусмотрено пунктом 1 статьи 171 НК РФ. При этом вычет сумм налога, уплаченных поставщикам (п.2 ст. 171 НК РФ) не связан с условиями ст. 166 НК РФ. Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 НК РФ. Таким образом, право на вычеты обусловлено уплатой налога поставщикам и приобретением товаров (работ, услуг), а исчисление налога с целью его уплаты в бюджет производится с учетом вычетов и реализации товаров

Доводы апелляционной жалобы по отношениям Заявителя с контрагентами ООО "Базис", ООО "Форпост", ООО "Строй-Стиль" выходят за пределы заявленного требования о признании недействительным решения Налогового органа, поскольку описание фактических обстоятельств, связанных с названными контрагентами, выявленные в ходе проверки конкретные правонарушения не включены Налоговым органом в мотивировочную часть оспариваемого решения. Следовательно, не могут являться предметом настоящего судебного разбирательства.

Исходя из смысла пункта 3 ст. 101 НК РФ, в решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства, доводы, приводимые налогоплательщиком в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные правонарушения и применяемые меры ответственности.

Отсутствие оснований для вывода о неправомерном принятии сумм НДС к вычету по указанным контрагентам свидетельствует о том, что соответствующие факты правонарушений при привлечении к ответственности установлены и рассмотрены Налоговым органом не были.

Учитывая установленные судом обстоятельства, оспариваемое решение инспекции по изложенным в нем основаниям не соответствует фактическим обстоятельствам дела, противоречит закону и является недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

По правилам, предусмотренным ст.110 АПК РФ, расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на сторону, не в пользу которой принят судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 г. по делу N А40-85167/08-140-413 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

М.С. Кораблева

Судьи

П.А. Порывкин Н.Н. Кольцова