Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2009 г. N 09АП-3804/2009

г. Москва

Дело N А40-62117/08-129-252

21 мая 2009 г.

N 09АП-3804/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына,

судей В.В. Попова, А.А.Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А.Авериной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Научно-производственная компания "Катрен" на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2009 по делу N А40-62117/08-129-252, принятое судьёй Фатеевой Н.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Гран При Телеком" к закрытому акционерному обществу "Научно-производственная компания "Катрен" о взыскании 7 300 281 рубля 19 копеек,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Титов А.С. (доверенность без номера от 05.12.2008), Самолин В.В. (доверенность без номера от 24.04.2009),

от ответчика - Лоханько Е.В. (доверенность без номера от 01.02.2009), Болтянский В.М. (доверенность без номера от 01.10.2008),

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Гран При Телеком" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Научно-производственная компания "Катрен" (далее - ответчик) о взыскании 7 300 281 рубля 19 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2009 иск удовлетворен.

Судебный акт мотивирован тем, что все существенные условия в спорном договоре указаны, оснований для признания его незаключенным нет; факт исполнения истцом обязанностей по предоставлению ответчику услуг международной связи подтвержден материалами дела, детальным отчетом по контрагентам, показаниями биллинговой системы; ответчик в соответствии с условиями заключенного с истцом договора обязан оплатить оказанные услуги; в соответствии с пунктом 3.5 договора в случае, если оплата не будет произведена в течение срока платежа, оператор начисляет штрафную неустойку в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

По мнению подателя жалобы, в договоре между истцом и ответчиком отсутствует одно из существенных условий заключения договора на оказание услуг связи, прямо указанное в Правилах оказания услуг телефонной связи, - схема включения оборудования; между сторонами не было достигнуто соглашение по перечню оказываемых истцом услуг связи. В связи с тем, что в договоре отсутствуют существенные и необходимые условия для данного вида договоров, предусмотренные законом и иными правовыми актами, договор на основании пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации считается незаключенным. Ответчик не потреблял услуги международной телефонной связи, абонент или пользователь вправе отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия. Согласно пункту 3 статьи 7 Федерального закона "О связи" операторы связи при эксплуатации сетей связи обязаны обеспечивать защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним. Истец на свой риск осуществлял предпринимательскую деятельность, ненадлежащим образом исполнил обязательства по оказанию телекоммуникационных услуг, самостоятельно несет ответственность за возникшие по этой причине негативные последствия. Истец не обладает лицензией и не имеет права предоставлять услуги междугородной и международной телефонной связи. Истец предоставление доступа к международной телефонной связи осуществляет на основании агентского договора с ООО "СЦС Совинтел"; договор с ответчиком от имени ООО "СЦС Совинтел" заключен не был, а требования закона о необходимости заключения такого договора были скрыты истцом. Согласно письму Россвязьнадзора, который проверял деятельность истца, установлено, что автоматизированная система расчета за услуги связи, на основании которой выставлялись счета, не прошла обязательной метрологической проверки, следовательно, показания биллинговой системы истца не могут считаться достоверными. Суд первой инстанции не дал оценку представленным ответчиком доказательствам: журналу доступа в помещение ответчика, показаниям биллинговой системы ответчика, заключениям специалистов, из которых следует, что имело место несанкционированное подключение к сети связи истца по причине невыполнения истцом технических и организационных мероприятий, а также невыполнения требований закона и правовых актов в области связи. Судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство ответчика об истребовании материалов проверки истца из Россвязьнадзора.

В отзыве на апелляционную жалобу истцом указано, что для договоров об оказании услуг местной телефонной связи без использования средств коллективного доступа обязательно также указание схемы включения оборудования; пользовательское (оконечное) оборудование может быть включено по индивидуальной или спаренной схеме; в спорном случае связь предоставлялась не по спаренной схеме. Ответчик в течение долгого времени полагал, что все условия договора согласованы, оплачивал все счета, в том числе, частично оплатил спорные счета - долг за абонентскую плату в спорном периоде. Согласно условиям осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 21153 истец обязан предоставлять пользователям своей сети доступ к услугам междугородной и международной связи сети связи общего пользования; ответчик фактически пользовался услугами международной связи, предоставленные ему истцом. Услуги международной связи предоставлены истцом ответчику на основании полученного истцом ресурса от ООО "СЦС Совинтел" в соответствии с условиями агентского договора. Исполнение истцом обязанностей по предоставлению ответчику услуг международной связи подтверждено детальным отчетом по контрагентам, показаниями биллинговой системы ООО "СЦС Совинтел"; доказательством достоверности расчетов истца за услуги связи является наличие у истца Свидетельства о проверки автоматизированной системы расчета за услуги связи, выданного ФГУ РОСТЕСТ-МОСКВА 23.01.2008.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, в иске отказать.

Представитель истца возражал против доводов, изложенных в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании пояснил, что несанкционированного доступа к сети ответчика не было, но если такое подключение и имело место, то произошло оно в зоне ответственности ответчика.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2009 подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 08.05.2007 между истцом (оператор) и ответчиком (клиент) заключен договор N 168/1-У о предоставлении телекоммуникационных услуг, по условиям которого оператор предоставляет, а клиент оплачивает услуги, описанные в приложениях N 1 и N 2 к договору; для обеспечения предоставления услуг оператор при необходимости поставляет и устанавливает телекоммуникационное оборудование, а клиент принимает оборудование на ответственное хранение. Приложением N 1 к договору являются тарифы на предоставление права пользования телефонными номерами и средствами доступа, а приложением N 2 - тарифы на услуги междугородной и международной связи, дополнительные услуги. В соответствии с пунктом 2.1.5 договора истец обязался предоставлять клиенту услуги надлежащим образом и в надлежащем объеме, в соответствии с установленными законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией и договором нормами и требованиями к оказанию данного вида услуг. В соответствии с разделом 3 договора, услуги связи осуществляются в кредит с расчетами по окончании каждого календарного месяца; счета за услуги связи выставляются оператором до 10 числа каждого последующего месяца, в течение 5 рабочих дней со дня получения счетов от оператора клиент оплачивает их. Основанием для выставления счетов клиенту являются показания тарификатора биллинговой службы оператора за истекший месяц, снимаемые в начале месяца, следующего за расчетным. В случае если оплата не будет произведена в течение срока платежа, оператор начисляет штрафную неустойку в размере 0,2% от просроченной суммы за каждый календарный день просрочки оплаты.

Истцом выставлены счета N 3101/Т-57 от 31.01.2008 за услуги связи в январе 2008 года на сумму 4 409 203 рубля 97 копеек и N 2902/Т-101 от 29.02.2008 за услуги связи в феврале 2008 года на сумму 921 110 рублей 91 копейка, всего на сумму 5 330 314 рублей 88 копеек. Ответчиком платежными поручениями N 64 и N 65 от 30.05.2008 оплачено всего 71 731 рубль 60 копеек.

Разница в сумме выставленных счетов за январь и февраль 2008 года и в сумме произведенной оплаты за спорный период, а также договорная неустойка являются предметом иска по настоящему делу.

Истец полагает, что услуги связи им оказаны ответчику, последним должна быть произведена оплата в соответствии с показаниями тарификатора биллинговой службы оператора.

Ответчик утверждает, что оплате в спорном периоде подлежат только абонентская плата, междугородные и федеральные сотовые разговоры; услуги международной телефонной связи в спорном периоде истцом ответчику не предоставлялись, фактически услуги оказаны неизвестным лицам, что стало возможным вследствие ненадлежащей организации оказания услуг связи истцом.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из представленных истцом детальных отчетов по контрагентам за период с 01.01.2008 по 31.01.2008 и за период с 01.02.2008 по 29.02.2008 усматривается, что произведено значительное количество международных телефонных звонков в такие страны как Куба, Сомали, Мьянма, в том числе значительное количество звонков совершено в выходные и праздничные дни, в ночное время.

Из материалов уголовного дела N 112681, возбужденного 05.12.2008 по части 1 статьи 272 Уголовного кодекса Российской Федерации по факту неправомерного доступа к охраняемой законом компьютерной информации, истребованного судом апелляционной инстанции из следственного отдела при отделе внутренних дел по Солнечногорскому муниципальному району Московской области, следует, что ответчиком в качестве учрежденческой АТС используется AvayaMediaServer S8400 в шлюзе Avaya. Подключение к телефонным сетям общего пользования осуществляется посредством цифровой линии, предоставленной провайдером ООО "Биг Телеком". Цифровая линия Е1 используется для связи с городскими абонентами зоны 495 и 499 (город Москва и Московская область) и для связи с мобильными абонентами с федеральными номерами. Также ООО "Биг Телеком" предоставляет широкополосный IP-канал для связи с глобальной сетью Интернет. Дополнительная линия связи для осуществления междугородных и международных звонков предоставлена провайдером ООО "Гран При Телеком" (истец) посредством организации IP-канала для передачи голоса по протоколам Н.323 и RTR c использованием алгоритма сжатия голосовых данных G.711 ALAW. Между АТС AVAYA и маршрутизатором СISCO установлен цифровой канал связи Е1 для транзитного прохождения звонков к провайдеру "Гран При Телеком". К АТС AVAYA подключена система тарифицирования и журналирования звонков "PBX Pro". Маршрутизация сетевых пакетов между внутренней сетью ЗАО "НПК "Катрен" (ответчик) и IP-каналом ООО "Биг Телеком" обеспечивается маршрутизатором CISCO 3825 с поддержкой передачи голосовых пакетов. Любые IP-пакеты, в том числе и голосовые, проходят транзитом через оборудование ООО "Биг Телеком". Помещения ЗАО "НПК "Катрен", в которых установлено оборудование связи, оснащено системами ограничения контроля доступа. Согласно данным журнала тарифицирования ответчика первый звонок выполнен 03.01.2008 в 12:02, согласно же отчетам, предоставленным провайдером "Гран При Телеком", зарегистрировано более 1 000 звонков только за период 1-2 января 2008 года, объем переданных голосовых данных составляет 47,5 Гбайт, что позволяет сделать вывод, что к оборудованию ответчика было осуществлено несанкционированное подключение с целью использования оборудования связи ответчика для ведения международных телефонных переговоров. Согласно отчетов, предоставленных истцом, голосовые пакеты направлялись с узлов сети Интернет 210.245.161.34 (расположен в Гонконге) и 124.217.252.169 (расположен в Малайзии), что позволяет сделать вывод о том, что с указанных узлов был осуществлен доступ к каналу связи между ЗАО "НПК "Катрен" и ООО "Гран При Телеком" для осуществления международных телефонных звонков. Согласно журналов тарификации системы "PBX Pro" можно сделать вывод, что несанкционированные звонки не совершались посредством абонентских терминалов или телефонных аппаратов внутренней телефонной сети ЗАО "НПК "Катрен"; несанкционированные телефонные звонки можно было совершить только при условии изменения конфигурации маршрутизатора CISCO 3825. Изменение конфигурации маршрутизатора могло производиться с помощью терминального программного обеспечения посредством удаленного подключения как из локальной сети ЗАО "НПК "Катрен", так и с любого узла в сети Интернет.

Указанные выводы сделаны на основании выполненных в ходе расследования заключений специалистов: N 169 от 10.11.2008 - ООО IBS Platformix, без номера от 29.01.2009 - ООО "АЛА Телеком", без номера от 28.01.2009 - ЗАО "Инфосэл".

Материалы уголовного дела N 112681 исследованы судом апелляционной инстанции и приобщены в копиях к рассматриваемому делу в качестве доказательств как иные документы в порядке статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, доводы ответчика о том, что имело место несанкционированное подключение к его сети неизвестными лицами для ведения международных телефонных переговоров, в полном объеме подтверждены как детальными отчетами по контрагентам, представленными истцом, так и материалами уголовного дела N 112681 и другими доказательствами.

В соответствии со статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги; заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Приведенные выше доказательства позволяют утверждать, что истцом услуги международной телефонной связи в спорный период были оказаны не ответчику, а иным лицам.

Доводы истца о том, что он совершил действия по обеспечению доступа ответчика к услугам международной телефонной связи, тем самым исполнив свои обязательства по договору, его информационная система прошла тестирование, по результатам которого уровень защищенности серверов и рабочих станций информационной системы истца признан высоким, возможный несанкционированный доступ к сети ответчика произошел вне зоны ответственности истца, подлежат отклонению ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона "О связи", операторы связи при эксплуатации сетей связи обязаны обеспечивать защиту средств связи от несанкционированного доступа к ним.

При заключении договора N 168/1-У от 08.05.2007 с ответчиком не был согласован вопрос о границах ответственности сторон по договору. Из заключения специалиста N 169 от 10.11.2008 следует, что с узлов сети Интернет, расположенных в Гонконге и Малайзии, был осуществлен несанкционированный доступ к каналу связи между истцом и ответчиком для осуществления международных телефонных звонков. В соответствии с договором N 10/0201 от 06.09.2006 на оказание услуг связи и абонентское обслуживание с выделенным каналом доступа к сети Интернет, заключенным между ответчиком и ЗАО "БИГ Телеком", через оборудование которого транзитом проходят все IP-пакеты, в том числе и голосовые, зона ответственности абонента (ответчика) установлена от оборудования абонента до точки оконечных устройств. Таким образом, истец, являясь профессиональным лицензированным оператором связи, должен нести ответственность за неопределение зон ответственности между оператором и абонентом по договору об оказании телекоммуникационных услуг, отсутствие механизмов аутентификации пользователей на оборудовании провайдера, отсутствие со стороны провайдера рекомендаций по защите голосового шлюза от несанкционированного доступа из сети Интернет.

Действующее законодательство в определенных случаях обязывает оператора связи предоставлять абоненту или пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию. Так, в соответствии с пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, оператор связи обязан принимать на добровольной основе дополнительные обязательства перед абонентом, в том числе, описание мер, препятствующих распространению вредоносного программного обеспечения, ответственность оператора за действие или бездействие, способствующее распространению вредоносного программного обеспечения.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что факт исполнения истцом обязанностей по предоставлению ответчику услуг международной связи подтвержден материалами дела, детальным отчетом по контрагентам, показаниями биллинговой системы; ответчик в соответствии с условиями заключенного с истцом договора обязан оплатить оказанные услуги.

При этом судом первой инстанции не полно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела. В частности, судом не дана оценка доводам ответчика о том, что имел место несанкционированный доступ с целью использования оборудования истца, что сторонами при заключении договора не согласованы границы ответственности, что услуги истцом фактически оказаны неизвестным лицам, а заказчик в соответствии со статьей 781 ГК РФ обязан оплатить только те услуги, которые оказаны ему, а также тому обстоятельству, что представленные истцом доказательства не свидетельствуют бесспорно о том, что услуги оказаны ответчику, а напротив, время, частота, направленность международных телефонных соединений указывают на обоснованность доводов ответчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

С учетом того, что, как это установлено судом апелляционной инстанции, услуги международной связи в январе и феврале 2008 года истцом ответчику не предоставлялись, оснований для удовлетворения исковых требований не имеется. Не подлежит также удовлетворению заявленное требование о взыскании неустойки за просрочку платежа, поскольку нарушение основного обязательства ответчиком отсутствует.

Таким образом, Девятый арбитражный апелляционный суд отказывает в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2009 по делу N А40-62117/08-129-252 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Гран При Телеком" в пользу закрытого акционерного общества "Научно-производственная компания "Катрен" 1 000 (одну тысячу) рублей в возмещение расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Научно-производственная компания "Катрен" из федерального бюджета 23 000 (двадцать три тысячи) рублей 70 копеек излишне уплаченной по платежному поручению N 436 от 16.02.2009 государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гран При Телеком" из федерального бюджета 2 664 (две тысячи шестьсот шестьдесят четыре) рубля 89 копеек излишне уплаченной по платежному поручению N 419 от 23.09.2008 государственной пошлины за рассмотрение иска в арбитражном суде.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

А.И. Трубицын

Судьи

В.В. Попов А.А. Солопова