Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 09АП-6728/2009

г. Москва

Дело N А40-95175/08-6-763

"25" мая 2009 г.

N 09АП-6728/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Окуловой Н.О., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания Судьей Голобородько В.Я.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Метахим"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2009г.

по делу N А40-95175/08-6-763, принятое судьей Селиверстовой Н.Н.,

по иску Открытого акционерного общества "Апатит"

к Закрытому акционерному обществу "Метахим"

о взыскании 43 031 250 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца - Шабардина Д.Н. по дов. N 467-АПТ от 01.01.2009г.;

от ответчика - Фридель И.А. по дов. б/н от 26.11.2008г.,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Апатит" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с закрытого акционерного общества "Метахим" 43 031 250 руб. штрафа по договору поставки от 25.06.2008г. N 1/ОАО/МТХ/08-08-271.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009г. требования истца удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных истцом требований, указывая на то, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом по ходатайствам сторон приобщены к материалам дела объяснения ответчика с приложенными к ним документами, объяснения ответчика на отзыв и возражения истца с приложенными к ним документами, возражения истца на объяснения ответчика.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, отзыва на жалобу и возражений на объяснения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор поставки от 25.06.2008г. N 1/ОАО/МТХ/08-08-271, по условиям которого поставщик обязался поставить покупателю в период с 01.10.2008г. по 31.12.2008г. двадцать девять тысяч метрических тонн концентрата +/-5% в опционе продавца, а покупатель обязался оплатить и принять вышеуказанное количество концентрата.

В соответствии с п.п. 3.2, 3.3 договора покупатель не позднее 10-го числа месяца, предшествующего месяцу поставки, направляет поставщику заявку на отгрузку апатитового концентрата (п. 4.1), а не позднее, чем за 2 рабочих дня до даты отгрузки, осуществляет предварительную оплату подлежащей поставке партии.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Судом установлено, что в период с 01.10.2008г. по 20.11.2008г. ответчик выполнил свои обязательства в части оплаты и по выборке концентрата лишь 9 975 тонн.

Истец 20.11.2008г. в адрес ответчика направил письмо с предложением представить надлежаще оформленный и подписанный график, по которому до 31.12.2008г. ответчиком будут выбраны оставшиеся 19 125 тонн концентрата.

Письмом от 21.11.2008г. ответчик предложил истцу изменить цену поставляемого по договору концентрата, уменьшив ее с 7 500 руб./тонна до 2 500 руб./тонна, не пожелав приобретать законтрактованный на ноябрь-декабрь объем концентра по согласованной цене.

Истец 24.11.2008г. в адрес ответчика направил уведомление о возможности взыскания с него предусмотренного договором штрафа за невыборку концентрата, на что получил ответ о нежелании приобретать невыработанный концентрат в количестве 19 125 тонн.

Положениями п. 5 ст. 515 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что невыборка покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товара.

В п. 9.2 договора поставки стороны предусмотрели, что за необоснованный отказ от получения концентрата поставщик имеет право требовать от покупателя уплаты штрафа в размере 5% от стоимости концентрата.

Поскольку ответчиком не представлено обоснованного отказа от приемки ранее заказанного им концентрата, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные исковые требования о взыскании с ответчика 43 031 250 руб. штрафа за необоснованный отказ от приема (получения) товара.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не усматривается по следующим основаниям.

Положениями ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность уменьшения неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Судом установлено, что аудиторская фирма "АЛКО" (аудитор истца в 2008 году) определила себестоимость производства апатитового концентрата в ноябре 2008 года в размере 3 788 руб./тонна (т. 3 л.д. 8), в декабре - 3 420 руб./тонна (т. 3 л.д. 10), а также величину постоянных расходов на производство апатитового концентрата по факту 10 месяцев 2008 года в размере 1 307,73, указав, что она - минимальна, то есть рассчитана исходя из максимальной загрузки мощностей и при невыборке кем-либо из потребителей апатитового концентрата растет пропорционально.

В ноябре-декабре 2008 года в связи с отказом ряда потребителей апатитового концентрата от его приобретения и сезонного фактора величина постоянных расходов на производство апатитового концентрата составила 2 566 руб. и 2 953 руб. на тонну апатитового концентрата соответственно (т. 1 л.д. 109-110 соответственно).

Сумма штрафа за невыборку в пересчете на тонну составляет 7 500 руб./тн х 30% = 2 250 руб.

Таким образом, сумма минимальных постоянных расходов ниже суммы штрафа на 41,9%, в связи с чем, учитывая наличие значительных переменных расходов, сумма штрафа соответствует последствиям нарушения обязательства ответчика перед истцом. Величина фактических постоянных расходов в ноябре-декабре 2009 года превысила размер штрафа на 14% и 30% соответственно.

Следовательно, убытки истца в результате неисполнения ответчиком условий договора превысили размер штрафа даже без учета упущенной выгоды.

Упущенная выгода истца составила: в ноябре - 7 500 руб. (договорная цена) - 3 788 руб. (себестоимость) = 3 712 руб./тонна, в декабре - 7 500 руб. (договорная цена) - 3 420 руб. (себестоимость) = 4 080 руб./тонна. Упущенная выгода истца превысила сумму штрафа.

Кроме того, договор поставки N 25301-14/298 (т. 2 л.д. 108-115) подтверждает, что ответчик в результате неисполнения обязательств сберег на каждой тонне приобретенного концентрата 5 250 руб., что почти в два с половиной раза выше суммы подлежащего уплате штрафа.

Утверждение ответчика, что подтверждение себестоимости производства апатитового концентрата, величины постоянных расходов в себестоимости производства апатитового концентрата на основе данных, предоставленных аудитором, не отвечают принципу допустимости, судом апелляционной инстанции не может быть принято во внимание, поскольку информация, предоставленная аудитором, представляется достоверной, так как аудитор не заинтересован в исходе дела, а также несет ответственность, включая и персональную, за предоставленную им информацию.

Доводом ответчика, подтверждающим, по его мнению, несоразмерность размера штрафа последствиям нарушения договора ЗАО "Метахим", является незначительный объем поставки ответчику по сравнению с годовым производством истца.

Однако сумма штрафа рассчитывается не от объема производства истца, а от объема, подлежащего поставке.

Кроме того, убытки истца в результате неисполнения договора ответчиком превысили сумму штрафа.

Иные доказательств, подтверждающих необходимость применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлено.

Таким образом, сумма штрафа соответствует неблагоприятным последствиям нарушения ответчиком договора N 1/ОАО/МТХ/08-08-271, в связи с чем оснований для уменьшения суммы штрафа в порядке и на основании ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Ссылка ответчика в качестве причины отказа от поставок в ноябре-декабре 2008 года на желание уменьшить цену правового значения для настоящего дела не имеет, поскольку изменение договора может либо производиться его сторонами по взаимному согласию, либо в порядке 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в судебном порядке, если иное не установлено договором. Договором N 1/ОАО/МТХ/08-08-271 возможность изменения цены либо отказа от исполнения договора в одностороннем порядке не предусмотрены.

Также не имеет правового значения для настоящего дела указание ответчика на подписание истцом и ответчиком дополнительных соглашений к договору N 1/ОАО/МТХ/08-08-271, поскольку внесенные этими соглашениями изменения в содержание ряда условий договора не распространяется на взаимоотношения сторон, связанные с исполнением договора в 2008 году, и вытекающие из указанных отношений обязательства (т. 2 л.д. 127-128).

Ссылка ответчика на полученную 17.12.2008г. телеграмму истца о произошедшем обстоятельстве непреодолимой силы несостоятельна, поскольку к этому времени ответчик уже почти два месяца не выполнял условий договора (включая не направление графика на декабрь, не осуществление предварительной оплаты апатитового концентрата, не обеспечение подвижного состава для вывоза апатитового концентрата и т.д.).

Кроме того, истец лишь проинформировал ответчика о том, что обязательства истцом могут быть не выполнены в связи с произошедшим взрывом, и его возможных последствиях, а не отказался от исполнения обязательств по договору с ответчиком на декабрь, что предусмотрено п. 7.2 договора.

Довод ответчика о неправомерности направления ему требования об уплате неустойки до истечения срока поставки апатитового концентрата, предусмотренного договором, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку ответчик не приобрел в декабре законтрактованный им апатитовый концентрат; отказался от приобретения всего согласованного сторонами договора апатитового концентрата, подлежащего поставке в ноябре; не направил в установленный договором срок заявку на декабрь, что квалифицируется условиями договора как отказ от его исполнения; не осуществил оплату подлежащего поставке апатитового концентрата; не согласовал порядок вывоза апатитового концентрата и не предоставил подвижной состав для вывоза апатитового концентрата.

Таким образом, направление ответчику требования об оплате штрафа правомерно и соответствует условиям заключенного договора.

Указание ответчика на факт получения истцом прибыли в 2008 году и в IV квартале 2008 года, что подтверждает, по мнению ответчика, необходимость применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, не может быть принято судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку данный факт не подтверждает несоразмерность суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком.

Судом установлено, что истец производит и реализует значительно большее количество апатитового концентрата, чем законтрактовано ответчиком. В квартал истец производит более 2 млн. тонн апатитового концентрата, значительную часть которого экспортирует. Кроме апатитового концентрата истец производит нефелиновый концентрат и сиенитовый концентрат.

Помимо доходов от основной деятельности - производства продукции из апатит-нефелиновой руды - истец производит и поставляет тепловую энергию и обеспечивает ею регион с населением более 100 тыс. человек (города Кировск и Апатиты, и ряд более мелких населенных пунктов).

Также значительную прибыль именно в IV квартале 2008 года истец получил от положительной курсовой разницы по валютным депозитам и остаткам на валютных счетах.

Таким образом, получение истцом прибыли в 2008 году и в IV квартале 2008 года не свидетельствует о необходимости уменьшения суммы взыскиваемой неустойки.

Кроме того, при определении суммы убытков истцу в связи с невыполнением договора истцом документально подтвержден размер убытков, связанных с ненадлежащим исполнением договора ответчиком. Суммарный размер убытков превысил сумму неустойки в три раза.

Таким образом, основания для уменьшения суммы неустойки, подлежащей выплате ответчиком, отсутствуют.

Более того, приложенные ответчиком к письменным объяснениям документы (поименованы в приложении к объяснениям) не являются основанием к применению ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку отсутствует явная несоразмерность.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, однако, они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, и не могут служить основанием для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.03.2009г. по делу N А40-95175/08-6-763 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова