Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2009 г. N 09АП-7413/2009

г.Москва

Дело N А40-87786/08-146-667

25 мая 2009 г.

N 09АП-7413/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей Свиридова В.А., Москвиной Л.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Роскоммунэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2009 по делу N А40-87786/08-146-667 судьи Ласкина Л.В.,

по заявлению ОАО "Роскоммунэнерго"

к Федеральной службе по тарифам

третьи лица: 1) НП "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью", 2) ОАО "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии", 3) ФАС России

о признании приказа в части недействительным

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Литвинов В.Л. паспорт 42 02 724236 по дов. от 07.11.2008г., Панкстьянов В.Н. паспорт 45 00 521849 по дов. от 17.11.2008г.;

от ответчика: Ромащенко Р.В. уд.N 021 по дов. от 22.01.2009г., Михеев И.Р. уд.N 079 по дов. от 16.03.2009г.;

от третьих лиц: 1)Касаев И.Г. паспорт 90 02 216911 по дов. от 02.02.2009г., 2) Ерина Н.И. паспорт 15 04 262462 по дов. от 14.11.2008г., 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Роскоммунэнерго" (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд к Федеральной службе по тарифам (далее - ФСТ России) с заявлением о признании недействительным приказа Федеральной службы по тарифам от 07.11.2008 N 255-Э/1 "О внесении изменений в приказ Федеральной службы по тарифам от 30.07.2008 N 288-э "Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2009 год" в части исключения объемов потребления (покупки) ОАО "Роскоммунэнерго" электрической энергии мощности в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации по Республике Марий Эл на 2009 год.

Решением от 18.03.2009 суд отказал в удовлетворении заявленных требований. В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал, что Приказ в оспариваемой его части, соответствует ст. ст. 20,30 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и пунктам 16, 17, 29, 30, 31, 32 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденного постановлением Правительства РФ от 31.08.06 г. N 529, и не нарушает права заявителя.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить, считая, что судом неправильно применены нормы материального права. При этом указывает на то, что в письме ОАО "АТС" от 13.10.2008 не указано, каким требованиям, предъявляемым к субъектам оптового рынка, не соответствует Общество. Считает, что оспариваемый Приказ нарушает права и законные интересы заявителя, создает препятствия в осуществлении предпринимательской деятельности.

Ответчик представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов и требований апелляционной жалобы, просит оставить судебное решение без изменения. При этом ссылки заявителя на ст. 1, 15 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", ст. 6, 20, 30 ФЗ от 26.03.2003 N 35 - ФЗ "Об электроэнергетике", пункты 2, 4, 15 Правил недискриминационного доступа, ответчик полагает необоснованными. Считает, что оспариваемый Приказ полностью соответствует нормам действующего законодательства.

Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя ФАС России, надлежащим образом извещенной о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что оспариваемый ненормативный правовой акт принят без учета того, что заявитель отвечает требованиям к субъектам оптового рынка, независимо от того, что он утерял статус гарантирующего поставщика.

Представители ответчика и третьих лиц, каждый в отдельности, в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции и указали на законность и обоснованность оспариваемого приказа.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, Приказом ФСТ России от 03.04.2007 N 47-э ОАО "Роскоммунэнерго" (филиал "Йошкар - Ола Энергосбыт") внесено в федеральный информационный центр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности. 14.09.2007 Общество было включено в Реестр субъектов оптового рынка под регистрационным номером 2.3.0227.

17.09.2007 ОАО "Роскоммунэнерго" заключило договор о присоединении к торговой системе оптового рынка N 285.002-П/07, 01.01.2008 получило доступ торговой системе оптового рынка электрической энергии и мощности (далее - оптовый рынок) по группе точек поставки (далее - ГТП) РRОSКОМ2, соответствующей зоне деятельности гарантирующего поставщика Общества на территории республики Марий Эл, и РRОSКОМ1, на территории Свердловской области.

Постановлением Республиканской службы по тарифам Республики Марий Эл от 20.12.2007 N 96 филиал ОАО "Роскоммунэнерго" - "Йошкар - Ола Энергосбыт" лишен статуса гарантирующего поставщика.

Получив уведомление ОАО "АТС" о наличии оснований для лишения статуса субъекта оптового рынка (права на участие в отношениях по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом рынке), ФСТ России Приказом от 07.11.2008 N 255-Э/1 исключило объемы потребления (покупки) электрической энергии (мощности) с оптового рынка в отношении ОАО "Роскоммунэнерго" по Республике Марий Эл на 2009 год из сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, в связи с чем, с 01 января 2009 года в отношении ОАО "Роскоммунэнерго" не закреплены объемы покупки (продажи) электрической энергии и мощности в сводном прогнозном балансе по группе точек поставки РROSКОМ2.

Не согласившись с приказом ФСТ России от 07.11.2008 года N 255-Э/1, заявитель обратился с заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции правомерно исходил из законности и обоснованности данного ненормативного акта.

В соответствии с п. 5.3.5. Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России) ФСТ России формирует сводный прогнозный (плановый) баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации и субъектам оптового рынка.

Согласно п. 16 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 (далее - Основы ценообразования), Порядок формирования сводного баланса, а также внесения в него изменений и уточнений определяется Федеральной службой по тарифам.

Так, приказом ФСТ России от 04.09.2007 N 225-Э/4 утвержден Порядок формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации (далее - Порядок формирования сводного прогнозного баланса), который разработан в соответствии с Основами ценообразования и постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 г. N 643 "О правилах оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода".

В соответствии с п. 18 Правил оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2003 N 643 (далее - Правила оптового рынка), федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов принимает решения об определении объемов производства (потребления) электрической энергии и (или) мощности в согласованных в соответствии с п. 17 данных Правил группах точек поставки (в том числе условных) в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии (мощности), а также об установлении тарифов на электроэнергию и тарифов на мощность для поставщиков в отношении генерирующего оборудования, учтенного в прогнозном балансе на 2007 год по состоянию на 01.01.2007, и об определении для покупателей в соответствии с п. 58 данных Правил индикативных цен не электроэнергию и мощность.

Согласно п. 5 Порядка формирования сводного прогнозного баланса, сводный прогнозный баланс разрабатывается отдельно по группам точек поставки, электростанций (энергопринимающих установок) и в целом по участникам оптового рынка электрической энергии (мощности), по субъектам Российской Федерации, а также в целом по ЕЭС России.

Сводный прогнозный баланс формируется на год с разбивкой по месяцам и утверждается Федеральной службой по тарифам не позднее 1 августа года, предшествующего периоду регулирования (п. 5 Порядка формирования сводного прогнозного баланса).

В связи с этим, приказом ФСТ России от 30.07.2008 N 288-э был утвержден сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2009 год (далее - приказ ФСТ России от 30.07.2008 N 288-э), касающийся закрепления в нем объемов производства (потребления) и поставок электрической энергии (мощности) за соответствующими организациями, в том числе, и за ОАО "Роскоммунэнерго" в лице филиала "Йошкар-Ола Энергосбыт".

В силу пп. 16, 17, 18 Правил оптового рынка и п. 16 Порядка формирования сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации, утвержденного Приказом ФСТ России от 04 сентября 2007 года N 225-Э/4 основой для формирования ФСТ России прогнозного баланса являются предоставляемая организацией коммерческой инфраструктуры информация о ГТП субъектов оптового рынка.

Данное обстоятельство подтверждается также п. 16 Основ ценообразования в котором указано, что сводный прогнозный баланс формируется ФСТ России при участии коммерческого оператора. В настоящем случае, коммерческим оператором, в силу Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", является ОАО "АТС".

При этом в соответствии с п.5 Порядка сводный прогнозный баланс может корректироваться ФСТ России до 1 декабря года, предшествующего периоду регулирования.

Следовательно, до 1 декабря года, предшествующего периоду регулирования, решение о включении (исключении) в сводный прогнозный баланс объемов электрической энергии и мощности по ГТП субъектов оптового рынка, производится с участием ОАО "АТС", то есть на основании предоставляемой организацией коммерческой инфраструктуры информации о соответствии (несоответствии) ГТП субъекта оптового рынка установленным требованиям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, ОАО "АТС" письмом от 13.10.2008 года N 01-02/08-9266-0 направило в адрес ФСТ России перечень субъектов оптового рынка, выполнивших требования, установленные Правилами оптового рынка. В отношении ОАО "Роскоммунэнерго" ОАО "АТС" указало, что ОАО "Роскоммунэнерго" лишено статуса гарантирующего поставщика по зоне деятельности на территории Республики Марий Эл и исключено из Федерального регистрационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности по ГТП PROSKOM2.

На основании изложенного приказом от 07 ноября 2008 года N 255-э/1 ФСТ России исключило объемы электрической энергии и мощности ОАО "Роскоммунэнерго" из сводного прогнозного баланса по ГТП PROSKOM2.

Таким образом, оспариваемый приказ ФСТ России принят в рамках процедуры корректировки сводного прогнозного баланса, предусмотренной и п. 16 Основ ценообразования и п. 5 Порядка, на основании представленной ОАО "АТС" информации о несоответствии ОАО "Роскоммунэнерго" по ГТП PROSKOM2 установленным требованиям.

Указанная процедура является необходимой и достаточной для принятия (корректировки) ФСТ России балансового решения.

Следовательно, ответчиком была произведена корректировка балансового решения до начала периода регулирования на основании представленной в ФСТ России информации о том, что решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" ОАО "Роскоммунэнерго" фактически лишено права на участие в торговле электрической энергией (мощностью) на оптовом рынке по ГТП PROSKOM2.

В своей апелляционной жалобе, ОАО "Роскоммунэнерго" указывает, что в нарушение п.32 Правил оптового рынка - ОАО "АТС" не обосновало наличие оснований для лишения ОАО "Роскоммунэнерго" права на участие и (или) исключения из реестра субъектов оптового рынка, а решение ФСТ России принято без предоставленного ОАО "АТС" обоснования.

Действительно, наряду с корректировкой балансового решения п.32 Правил оптового рынка предусматривает еще одну процедуру принятия балансового решения.

Из п.32 Правил оптового рынка следует, что указанная процедура распространяется на случаи, когда организация лишается права на участие и (или) исключается из реестра субъектов оптового рынка в течение периода регулирования (календарного года), а не с начала года.

Этим процедура, предусмотренная п.32 Правил оптового рынка отличается от предусмотренной п. 5 Порядка процедуры, которая предусматривает принятие (корректировку) балансового решения до начала периода регулирования.

Таким образом, положения п. 32 Правил на процедуру корректировки балансового решения не распространяются.

Заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что утрата статуса гарантирующего поставщика не является основанием для исключения его из реестра субъектов оптового рынка и участию в купле-продаже электроэнергии на оптовом рынке, поскольку из подпункта "д" п. 31 Правил следует, что утрата статуса гарантирующего поставщика является основанием для исключения его из реестра субъектов оптового рынка только в том случае, если организация перестает соответствовать требованиям, предъявляемым субъектам оптового рынка. При этом заявитель считает, что он отвечает требованиям, предъявляемым субъектам оптового рынка.

Между тем, в соответствии с п. 31 Правил оптового рынка, организация исключается из реестра субъектов оптового рынка организацией коммерческой инфраструктуры, а не ФСТ России.

Фактически ОАО "Роскоммунэнерго" лишено права на участие в торговле электрической энергией и мощностью на основании решения НП "Совет рынка", но не в силу оспариваемого Приказа ФСТ России от 07.11.2008 N 255-э/1.

В соответствии с подпунктом "о" пункта 2 Правил оптового рынка организацией коммерческой инфраструктуры в зависимости от предусмотренной Правилами функции признаются: совет рынка, коммерческий оператор оптового рынка или иная организация коммерческой инфраструктуры в соответствии с установленным Федеральным законом "Об электроэнергетике" и договором о присоединении к торговой системе оптового рынка распределением функций между советом рынка, коммерческим оператором оптового рынка и иными организациями коммерческой инфраструктуры.

В соответствии со ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике" ведение реестра субъектов оптового рынка осуществляется НП "Совет рынка".

На основании п.31 Правил оптового рынка решением Наблюдательного совета НП "Совет рынка" от 26 декабря 2008 года (Протокол N 29/2008) ОАО "Роскоммунэнерго" было лишено права на участие в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по ГТП PROSKOM2 с 01 января 2009 года.

Таким образом, ОАО "Роскоммунэнерго" не имеет возможности участвовать в торговле электрической энергией и мощностью по ГТП PROSKOM2 в силу решения НП "Совет рынка".

Приказ ФСТ России от 07.11.08 г. N 255-Э/1, которым объемы электрической энергии (мощности) ОАО "Роскоммунэнерго" по Республике Марий Эл были исключены из сводного прогнозного баланса, не является самостоятельным основанием для прекращения прав и обязанностей ОАО "Роскоммунэнерго" на оптовом рынке по ГТП PROSKOM2.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, указанное решение НП "Совет рынка" было принято в соответствии с полномочиями, предоставленными НП "Совет рынка" законодательством Российской Федерации. Данное решение не было оспорено ОАО "Роскоммунэнерго" и имеет обязательную силу для ФСТ России и ОАО "Роскоммунэнерго".

С учетом вышеизложенного, при наличии соответствующих оснований, в сводный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2009 год, утвержденный приказом Федеральной службы по тарифам от 07.11.2008 г. N 255-Э/1 "О внесении изменений в приказ Федеральной службы по тарифам от 30.07.2008 г. N 288-э "Об утверждении сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности) в рамках Единой энергетической системы России по субъектам Российской Федерации на 2009 год", не включены объемы потребления (покупки) электрической энергии (мощности) с оптового рынка ОАО "Роскоммунэнерго" по Республике Марий Эл на 2009 год.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом первой инстанции правомерно не приобщено к материалам дела письмо N РСТ-1664 от 24.12.2007, свидетельствующее о том, что НП "АТС" (НП "Совет рынка") знало о лишении заявителя статуса гарантирующего поставщика на территории республики Марий Эл, и, тем не менее, зарегистрировало за Обществом ГТП PROSKOM2 для участия в торговле на оптовом рынке на территории республики Марий Эл.

В настоящем случае, как следует из искового заявления Общества, оспаривается Приказ ФСТ России от 07.11.2008 и заявитель не указывает, каким образом данное Письмо свидетельствует о неправомерности принятого ФСТ России Приказа, либо каким образом осведомленность НП "АТС" (НП "Совет рынка") повлияло на принятие ФСТ Приказа в 2008 году.

В соответствии с ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 198. ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения или действия незаконным являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) государственного органа, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону пли иному нормативном) правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Приказ ФСТ России от 07.11.2008 N 255-э/1 принят согласно компетенции Федеральной службы по тарифам, соответствует нормам действующего законодательства и не нарушает прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2009 по делу N А40-87786/08-146-667 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

В.А. Свиридов Л.А. Москвина