Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2009 г. N 09АП-5057/2009

г. Москва

Дело N А40-76582/08-109-324

28 мая 2009 г.

N 09АП-5057/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева

Судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания судьей П.В. Румянцевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ГЕАЛ-Сервис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2009 года

по делу N А40-76582/08-109-324, принятое судьей Гречишкиным А.А.,

по иску (заявлению) Общества с ограниченной ответственностью "ГЕАЛ-Сервис"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве, Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

третье лицо Общество с ограниченной ответственностью "Политекс"

о признании незаконными решений от 11.09.2007г. N 12-08-30 и от 05.12.2007г. N 34-25/115620,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованных лиц:

МИФНС N 49 по г. Москве - Ширинова Ю.Р. по дов. N 18 от 04.02.2009;

УФНС по г. Москве - Маврушина Н.В. по дов. N 211от 21.05.2009;

от третьего лица - не явился, извещен,

установил:

ООО "ГЕАЛ-Сервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 11.09.2007г. N 12-08-30 и к Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве о признании недействительным решения от 05.12.2007г. N 34-25/115620.

Арбитражный суд города Москвы решением от 13 февраля 2009 года в удовлетворении заявленных требований отказал полностью.

Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме. К делу приобщены письменные объяснения заявителя, поданные в порядке ст. 81 АПК РФ.

В обоснование своей позиции апеллянт полагает, что судом не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд посчитал установленными, неправильно применил нормы материального и процессуального права, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. В жалобе указано на то, что протокол допроса свидетеля Симушина А.О. является недопустимым доказательством, почерковедческая экспертиза подлинности подписи Симушина А.О. на финансово-хозяйственных документах ООО "Политекс" не проводилась, в суд свидетель не явился.

Судом не опровергнуты доводы заявителя о реальности поставки товаров и о том, что инспекция в соответствии с п. 7 ст. 31 НК РФ должна рассчитать сумму налогов, исходя из затрат с аналогичными товарами. Вывод суда об отсутствии затрат на приобретение контрольно-кассовых аппаратов не основан на доказательствах. Суд не учел, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика, не опровергнута презумпция добросовестности налогоплательщика.

Управлением Федеральной налоговой службы по г. Москве представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве отзыв на жалобу не представлен.

В заседание суда заявитель и третье лицо не явились, извещены надлежащим образом о месте и времени заседания в соответствии с требованиями ст. 123 АПК РФ.

Ходатайство заявителя об отложении рассмотрения дела после 06 июня 2009 года судом отклонено, поскольку в нарушение ч. 3 ст. 158 АПК РФ заявитель не обосновал причину невозможности участия представителя в судебном заседании, вследствие чего проверить уважительность неявки не представляется возможным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело без участия неявившихся лиц на основании ст. 156 АПК РФ по имеющимся материалам.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей заинтересованных лиц, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела усматривается, что по итогам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2004 по 31.12.2005 года по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов. На основании акта проверки от 09.07.2007 N 30 с учетом возражений налогоплательщика Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 49 по г. Москве вынесено решение от 11.09.2007г. N 12-08-30, в соответствии с которым общество привлечено к ответственности в виде штрафа в размере 115 000 руб.; предложено уплатить недоимку по НДС и по налогу на прибыль в сумме 546 396 руб. и соответствующие пени по указанным налогам в размере 178 763 руб. Жалоба организации решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 05.12.2007г. N 34-25/115620 оставлена без удовлетворения, за исключением отмены штрафных санкций по НДС за 1 и 2 кварталы 2004 года.

Основанием для принятия решения послужила неправомерность применения заявителем вычетов налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным заявителю организацией ООО "Политекс", соответствующих затрат в составе расходов по налогу на прибыль, поскольку указанные счета-фактуры и иные финансово-хозяйственные документы подписаны от имени генерального директора ООО "Политекс" Симушиным А.О. неустановленным лицом.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 172 Налогового Кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих оправдательных документов.

Согласно п. 2 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 Налогового Кодекса РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п.6 ст. 169 НК РФ).

В силу положений пункта 3 статьи 7 Федерального закона РФ от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

В силу пунктов 2 и 3 статьи 9 указанного закона первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать, в частности, следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личные подписи указанных лиц. Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Во втором пункте Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Тайга-Экс" на нарушение конституционных прав и свобод положениями п. 2 ст. 169, абзаца второго п. 1 и п. 6 ст. 172 и абзаца третьего п. 4 ст. 176 Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Таким образом, в случае доказанности налоговым органом недостоверности представленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговая выгода признается необоснованной.

Допрошенный налоговым органом с соблюдением требований ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля Симушин А.О. показал, что никогда не являлся и не является учредителем, руководителем и главным бухгалтером ООО "Политекс". Никаких документов от имени ООО "Политекс" не подписывал. Чем занимается и где расположена организация ООО "Политекс" не знает. В августе 2001 года терял паспорт. Судом первой инстанции были приняты меры для допроса свидетеля в судебном заседании, однако свидетель для допроса не явился.

У суда апелляционной инстанции оснований не доверять показаниям свидетеля Симушина А.О. не имеется, допрос проведен с соблюдением требований, предусмотренных ст. 90 НК РФ, 51 Конституции РФ, в связи с чем протокол допроса (т. 1 л.д. 66-67) правомерно принят судом первой инстанции в качестве допустимого доказательства на основании ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 04.11.2004г. N 324-0, праву на возмещение из бюджета сумм налога на добавленную стоимость корреспондирует обязанность по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

Ввиду изложенного, апелляционный суд учитывает, что ООО "Политекс" не надлежащим образом исполнял налоговые обязательства (т.1 л.д. 141).

Доводы апелляционной жалобы о реальности поставки товаров, отсутствие доказательств согласованности действий заявителя с ООО "Политекс", направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, отсутствие обязанности проверять регистрацию контрагента, его учредительные документы не опровергают указанные выводы суда о дефектности счетов-фактур и документов, подтверждающих затратную часть при исчислении налога на прибыль.

Заявитель полагает, что инспекция в соответствии с п. 7 ст. 31 НК РФ должна рассчитать сумму налогов, исходя из затрат с аналогичными товарами.

Между тем, указанная норма применяется при исчислении налога, подлежащего уплате в бюджет, в случае отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги. Поскольку ни одного из условий применения этой нормы не имеется, оснований для определения расчетным способом суммы налогов не усматривается.

Налогоплательщик в жалобе указывает, что суд пришел к выводу об отсутствии у налогоплательщика затрат на приобретение контрольно-кассовых аппаратов. Между тем в решении суда такого вывода не содержится. Суд первой инстанции, правильно применив положения статьи 252 НК РФ, пришел к выводу об отсутствии документальной подтвержденности понесенных затрат в сумме 1 300 941,36 руб. за период 2004-2005 гг. в связи с содержащимися в соответствующих документах недостоверными сведениями.

Довод о том, что суд не учел, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу налогоплательщика, не опровергнута презумпция добросовестности налогоплательщика, не основан на исследованных судами первой и апелляционной инстанций доказательствах. При этом суд первой инстанции наряду с другими доказательствами правомерно оценил в качестве письменного доказательства вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2008 по делу N А40-45832/07-14-257, содержащее сведения о том, что Симушин А.О. не являлся генеральным директором и учредителем ООО "Политекс" и никаких документов от имени этой организации не подписывал. Утверждение апеллянта о придании судом первой инстанции указанному доказательству преюдициальной силы является неверным, поскольку из текста судебного акта этого не следует.

Исходя из изложенных обстоятельств, оснований для отмены решения суда не усматривается, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "ГЕАЛ-Сервис" удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании ч. 1 п. 1 ст. 333.40 НК РФ заявителю следует возвратить из федерального бюджета РФ излишне уплаченную по апелляционной жалобе государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 февраля 2009 года по делу N А40-76582/08-109-324 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "ГЕАЛ-Сервис" из федерального бюджета РФ излишне уплаченную по апелляционной жалобе госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в срок, не превышающий двух месяцев.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев