Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2009 г. N 09АП-8152/2009

г. Москва

Дело N А40-34119/07-76-157

29 мая 2009 г.

N 09АП-8152/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 28.05.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.05. 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Седова С.П.

судей: Голобородько В.Я,, Яремчук Л.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарями судебного заседания Сергиной Т.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1,

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г.

по делу N А40-34119/07-76-157, принятое судьёй Чебурашкиной Н.П.

по иску (заявлению) ОАО "Газпром нефть"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1,

третьи лица: ОАО "РЖД", ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ",

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Капкаев А.А. по доверенности от 30.03.2009 г. N НК-132,

от ответчика (заинтересованного лица): Кобцев Г.Н. по доверенности от 08.08.2008 г. N 85,

от третьих лиц - не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Газпром нефть" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган) от 16.05.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52/772 в части уменьшения предъявленного к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 года в размере 3.037.822 руб.

Производство по делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта по делу N А40-30218/07-129-203.

Определением от 16.02.2009г. производство по делу возобновлено в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу.

Решением суда от 26 марта 2009 г. заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 16.05.2007 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52/772 в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 года в сумме 3.037.822 руб.

С решением суда не согласился налоговый орган и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и отказать в удовлетворении требований полностью.

В жалобе указывается на то, что суд не учел преюдициальное значение решения суда по делу N А40-30218/07-129-203 в части выводов о правомерности применения налоговой ставки по НДС по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ", а также сделал неправильный вывод о том, что по услугам, связанным с возвратом порожних цистерн применяется ставка НДС а размере 18%.

В отзыве на жалобу заявитель не соглашается с ее доводами, просит оставить решение без изменения, считая его законным, обоснованным, принятым на основании всесторонне исследованных обстоятельств. Заявитель считает, что его контрагентами правомерно применялись ставки НДС 18%, и у него возникло право на возмещение налога, уплаченного в составе цены оказанных ему услуг.

В отзыве третьего лица - ОАО "РЖД" указывается на правомерность применения налоговой ставки 18% по услугам, связанным с возвратом порожних цистерн.

В судебном заседании апелляционного суда налоговый орган поддержал доводы жалобы, а представитель заявителя возражал против ее удовлетворения и просил оставить решение без изменения.

Третьи лица, которые в соответствии со ст. 123 АПК РФ были надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направили, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. 156 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда в обжалованной части проверены в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения сторон, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г.Москвы о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 16.05.2007 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 52/772 в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 г. в сумме 89.060 рублей 04 коп. по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" подлежит отмене. В удовлетворении требования заявителя в этой части необходимо отказать.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

22 января 2007 года ОАО "Газпром нефть" направило в МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 налоговую декларацию по НДС по ставке 0 процентов за декабрь 2006 года вместе с пакетом документов, подтверждающих право на применение ставки 0 процентов по НДС, в связи с реализацией товаров в таможенном режиме экспорта.

16 мая 2007 года МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 вынесено решение N 52/772 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым уменьшила предъявленный к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 года в сумме 3.037.822 руб.

Причиной для квалификации данной суммы НДС как предъявленной к возмещению из бюджета в завышенных размерах послужило то, что, по мнению налогового органа, выставленные заявителю продавцом услуг по транспортировке счета-фактуры оформлены с нарушением подпунктов 10 и 11 п. 5 ст. 169 НК РФ, а именно в графе "Налоговая ставка" в счетах-фактурах, выставленных заявителю ОАО "РЖД, указана ставка НДС 18 процентов. По мнению налогового органа, услуги по возврату порожних вагоноцистерн из-под экспортируемых товаров, оказанные заявителю ОАО "РЖД", а также услуги по сопровождению перевозок нефтепродуктов, оказанные ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ", подлежат налогообложению НДС по ставке 0 процентов.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующий закону или нарушающий гражданские права и охраняемые законным интересом гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно ст. 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействия нарушают их права.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2007 производство по делу приостановлено в связи с рассмотрением дела N А40-3 0218/07-129-203 по заявлению ОАО "Газпром нефть" о признании недействительным решения инспекции "Об отказе (частично) в возмещении сумм налога на добавленную стоимость" от 16.05.2007 N 52/770 в части отказа в возмещении суммы НДС в сумме 3.037.822 руб. (из них 2.948.761,59 руб., уплачено при расчетах с ОАО "РЖД", а 89.060 рублей 04 коп. по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ").

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30218/07-129-203, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2008, решение инспекции от 16.05.2007 N 52/770 в части отказа в возмещении суммы НДС в сумме 2.948.761,59 руб. признано недействительным, в удовлетворении остальной части иска отказано.

В рамках рассмотрения данного дела судами установлено, что ОАО "РЖД" выставило ОАО "Газпром нефть" счета-фактуры с указанием налоговой ставки 18% при оказании услуг по перевозке порожних вагонов, не принадлежащих ОАО "РЖД" и возвращающихся после выгрузки экспортных грузов со станций отправления, расположенных за пределами территории Российской Федерации, назначением на станции, расположенные в Российской Федерации, либо с припортовых станций, расположенных на территории Российской Федерации, назначением на станции, расположенные также на территории Российской Федерации.

Подпунктом 9 пункта 1 статьи 164 НК РФ, вступившим в силу с 01 января 2006 г., предусмотрено, что налоговая ставка 0% применяется российскими перевозчиками на железнодорожном транспорте при реализации работ (услуг) по перевозке или транспортировке экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров и вывозу с таможенной территории Российской Федерации продуктов переработки на таможенной территории Российской Федерации, а также связанных с такой перевозкой или транспортировкой работ (услуг), в том числе работ (услуг) по организации перевозок, сопровождению, погрузке, перегрузке.

Судами первой и апелляционной инстанций сделаны выводы, что оказанные ОАО "РЖД" услуги по перевозке порожних цистерн не могут быть отнесены к услугам по транспортировке (перевозке) экспортируемых за пределы территории Российской Федерации товаров по следующим основаниям.

Перевезенные порожние цистерны не являются товаром для целей налогообложения, так как согласно пункту 3 статьи 38 НК РФ товаром признается имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 Таможенного кодекса Российской Федерации указанные цистерны также отнесены не к товарам (подпункт 1), а к транспортным средствам (подпункт 5).

Перевезенные цистерны, не являясь вывозимым товаром в понимании таможенного законодательства, не были и не могли быть помещены под таможенный режим экспорта.

В соответствии со статьей 270 ТК РФ транспортные средства перемещаются через таможенную границу в соответствии с таможенными режимами временного ввоза и временного вывоза в порядке, предусмотренном главой 22 ТК РФ.

Таким образом, на перевозочных документах, оформленных на перевозки порожних цистерн, не проставляются штампы таможенных органов о помещении перевозимых товаров под таможенный режим экспорта, обязательность наличия которых для подтверждения правомерности применения налоговой ставки 0% установлена пунктом 5 статьи 165 НК РФ.

Перевозка порожних цистерн, осуществляемая после выгрузки экспортного груза, не может рассматриваться как услуга, связанная с перевозкой экспортируемых товаров, в понимании нормы подпункта 9 пункта 1 статьи 164 НК РФ, по следующим основаниям.

Заключение договора перевозки груза оформляется составлением транспортной железнодорожной накладной (статья 7 Соглашения о международном грузовом сообщении, пункт 2 статьи 785 ГК РФ, статья 25 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации).

Приложением 10 к Соглашению о международном грузовом сообщении установлено, что при предъявлении к перевозке порожнего приватного вагона (вагона, не принадлежащего перевозчику на праве собственности, либо принадлежащего перевозчику, но переданного в аренду другому физическому или юридическому лицу) (в рассматриваемом случае вагоны не принадлежали ОАО "РЖД") отправитель должен представить накладную с указанием в графе 11 "Наименование груза", что перевозимым грузом по данной накладной является порожний вагон.

Аналогичные правила в части внутригосударственных перевозок предусмотрены Правилами заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 N 39 (пункт 2.17).

Пунктом 30 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" от 06.10.2006 N 30 также предусмотрено, что перевозка порожних вагонов и контейнеров оформляется грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной как перевозка груза.

Таким образом, услуга по перевозке экспортного груза и услуга по перевозке возвращаемого порожнего вагона в силу указанных норм не могут считаться единой услугой, являются самостоятельными услугами, поскольку оказываются на основании разных договоров перевозки, имеющих отличные друг от друга существенные условия (грузоотправитель, станция назначения, перевозимый груз, размер тарифа и др.).

Услуга, непосредственно связанная с перевозкой экспортируемых товаров, в буквальном понимании подпункта 9 пункта 1 статьи 164 НК РФ, не может представлять собой другую перевозку. При этом договор перевозки порожнего вагона заключается после завершения перевозки экспортируемого товара и выдачи экспортного груза грузополучателю.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Указанные выше доводы были также предметом рассмотрения в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации по другим аналогичным делам, в рамках которых суд надзорной инстанции в Постановлениях N 6068/08, N 6080/08, N 7752/08 от 28.10.2008 подтвердил правомерность применения перевозчиком налоговой ставки 18 %в отношении реализации услуг по перевозке (возврату) порожних вагонов после выгрузки экспортных грузов.

Поскольку оспариваемым решением права заявителя нарушены п. 2 решения, где указано уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за декабрь 2006 года в сумме 3.037.822 руб., заявленные требования в части признания незаконным решения инспекции в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 г. в сумме 2.948.761,59 руб., уплачено при расчетах с ОАО "РЖД", правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Вместе с этим решение суда в части признания незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 16.05.2007 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 52/772 в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 г. в сумме 89.060 рублей 04 коп. по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ", не соответствует обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В судебных актах, имеющих преюдициальное значение для рассмотрения данного дела, которые были вынесены по делу N А40-30218/07-129-203, сделан вывод о неправомерности требований заявителя в данной части.

Так во вступившим в законную силу решении Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2008 г. указано, что применение ЗАО "ТНП-Транском" к операциям по реализации услуг по перевозке (организации перевозки) груза, экспортируемого обществом, ставки 18 процентов и уплата обществом сумм НДС, исчисленного на основании указанной ставки, не соответствует налоговому законодательству.

При таких обстоятельствах, с учетом ч. 2 ст. 69 АПК РФ, решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г. по делу N А40-34119/07-76-157 о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 16.05.2007 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 52/772 в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 г. в сумме 89.060 рублей 04 коп. по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г. по делу N А40-34119/07-76-157 о признании незаконным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 16.05.2007 г. "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 52/772 в части уменьшения предъявленного ОАО "Газпром нефть" к возмещению из бюджета НДС за декабрь 2006 г. в сумме 89.060 рублей 04 коп. по услугам, оказанным ЗАО "ТНП-ТРАНСКОМ" отменить. Отказать ОАО "Газпром нефть" в удовлетворении указанной части требований.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г. по делу N А40-34119/07-76-157 оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.П. Седов

Судьи

В.Я. Голобородько Л.А. Яремчук