Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 09АП-8157/2009

г. Москва

"04" июня 2009 г.

Дело N А40-46194/09-159-431

Резолютивная часть определения объявлена "01" июня 2009 г.

В полном объеме определение изготовлено "04" июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

Судей Смирнова О.В., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чигриной С.Ф.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2009г. о принятии обеспечительных мер по делу N А40-46194/09-159-431, принятое судьей Константиновской Н.А., по иску ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭКС" к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (ОАО)

Третье лицо: ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА

при участии в судебном заседании:

от истцов: от ОАО "Группа Е4" - Демина Е.В. по доверенности от 21.04.2009г. N 073-09, удостоверение от 03.06.2004г. N 7258, от ЗАО "Е4-СибКОТЭКС" - Либ Ф.Г. по доверенности от 22.04.2009г. N 44-2009/Ю, удостоверение от 29.06.2006г. N 8507;

от ответчика: Потехин В.Ю. по доверенности от 26.12.2008г. N 848;

от третьего лица: Слепухина М.В. по доверенности от 26.05.2009г. N 115-1/2009;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭКС" (далее - истцы) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (ОАО) (далее - ответчик) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований: ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (ОАО) в обеспечение обязательств истцов по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного с ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

22.04.2009г. ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭКС" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с ходатайством о принятии обеспечительных мер в виде запрета Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (ОАО) производить выплаты по банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА.

Арбитражный суд г. Москвы определением от 23.04.2009г. удовлетворил ходатайство истцов о применении обеспечительных мер.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что у банка-гаранта возникает обязанность по выплате бенефициару значительной денежной суммы - 138.998.987 евро 27 евроцентов, а у истца ОАО "Группа Е4" в соответствии со ст. 379 ГК РФ возникает обязанность по возмещению банку-гаранту выплаченных сумм.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявления ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭКС" об обеспечении иска в виде запрета АКБ "Банк Москвы" (ОАО) производить выплаты по банковской гарантии отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" указывает, что принятые обеспечительные меры нарушают права и законные интересы ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", как заказчика по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07кс и бенефициара по банковской гарантии, поскольку лишают организацию права на получение от АКБ "Банк Москвы" (ОАО) денежных средств по банковской гарантии. Арбитражный суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что истцы не оспаривают сам факт расторжения договора от 29.12.2007г. N 2-07 кс ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" и соответствующие последствия, в том числе, возвращение аванса. Арбитражным судом г. Москвы необоснованно сделан вывод о возникновении у ОАО "Группа Е4" обязанности возмещения АКБ "Банк Москвы" (ОАО) выплаченных сумм, на которые истцом выполнены работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, так как истцами не представлены доказательства, подтверждающие выполнение ОАО "Группа Е4" работ и основание для зачета авансовых платежей.

Кроме того, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" считает, что обеспечительные меры не разумны и не обоснованы, приняты арбитражным судом без учета баланса интересов и равноправия сторон, а неблагоприятные последствия для истцов вызваны неисполнением обязательства по договору подряда.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" указывает, что при принятии обжалуемого определения судом первой инстанции нарушены условия, обеспечивающие тайну совещания судей, поскольку текст определения о принятии обеспечительных мер идентичен текстам определений, принятых другими судьями. При этом суд сослался на предположительные обстоятельства, которые не подтверждены доказательствами и не направлены на защиту прав истцов.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель третьего лица доводы, отраженные в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просит отменить определение суда от 23.04.2009г.

Представители истцов считают определение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

По мнению истцов, вопросы выполнения работ и зачета авансов не имеют отношения к предмету настоящего иска.

Представитель ответчика также считает определение суда законным и обоснованным.

В объяснениях на апелляционную жалобу Акционерный коммерческий банк "Банк Москвы" (ОАО) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица, поскольку отмена обеспечительных мер создаст необходимые условия и видимость правовых оснований для фактического необоснованного обогащения третьего лица-бенефициара ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" за счет истцов, возместивших гаранту выплаченные денежные средства в порядке регресса.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверены в порядке ст. ст. 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав участников процесса, апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 90 АПК РФ арбитражный суд по заявлению лица, участвующего в деле, может принять срочные временные меры, направленные на обеспечение иска или имущественных интересов заявителя (обеспечительные меры).

Согласно ч. 2 вышеуказанной статьи обеспечительные меры допускаются на любой стадии арбитражного процесса, если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Пунктом 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 от 12 октября 2006 года "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" разъяснено, что при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Из содержания абзацев 4, 5 пункта 10 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 55 от 12 октября 2006 года следует, что при оценке доводов заявителя в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам следует, в частности, иметь в виду: разумность и обоснованность требования заявителя о применении обеспечительных мер; вероятность причинения заявителю значительного ущерба в случае непринятия обеспечительных мер; обеспечение баланса интересов заинтересованных сторон; предотвращение нарушения при принятии обеспечительных мер публичных интересов, интересов третьих лиц. Заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

Исходя из смысла положений вышеуказанных норм права, арбитражный суд удовлетворяет заявление о применении обеспечительных мер, если заявитель мотивировал хотя бы одно из оснований их применения.

При рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер арбитражный суд должен учитывать наличие данных, обосновывающих исковые требования, а также исходить из того, что меры по обеспечению иска принимаются с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из анализа названных норм следует, что при разрешении вопроса о необходимости принятия обеспечительных мер суд, исходя из предмета заявленного искового требования и возможного судебного решения по данному иску, должен удостовериться в том, что в случае удовлетворения искового требования непринятие именно этой меры затруднит или сделает невозможным исполнение судебного акта.

Заявление о принятии обеспечительных мер мотивировано тем, что в случае признания судом недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (ОАО) в обеспечение обязательств истца ОАО "Группа Е4" (принципала) перед третьим лицом ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (бенефициаром) по возврату аванса за проектные работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного между истцом ОАО "Группа Е4" и третьим лицом, по мотивам несоответствия содержащихся в ней условий требованиям действующего законодательства (статьям 368, 369, 373, 374, 377 ГК РФ) и отсутствием в выданной гарантии обеспечительной функции, истцы с целью восстановления положения, существовавшего до осуществления необоснованных выплат, будут вынуждены инициировать иные судебные процессы по взысканию необоснованно выплаченных денежных средств. Принятие обеспечительных мер направлено на недопущение осуществления необоснованных выплат, тогда как непринятие мер по обеспечению иска приведет к причинению значительного ущерба ОАО "Группа Е4" и ЗАО "Е4-СибКОТЭКС".

Из материалов дела следует, что ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в одностороннем порядке заявила о расторжении договора генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного с ОАО "Группа Е4".

В результате расторжения договора генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс у ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" возникает основание для обращения к банку-гаранту с требованием о выплатах.

Таким образом, у банка-гаранта возникает обязанность по выплате бенефициару крупной денежной суммы в размере 138.998.987 евро 27 евроцентов, а у истца ОАО "Группа Е4" на основании ст. 379 ГК РФ возникает обязанность по возмещению банку-гаранту выплаченных сумм, на которые истцом выполнены работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, что безусловно приведет к причинению значительного ущерба ОАО "Группа Е4" и ЗАО "Е4-СибКОТЭКС".

Согласно ч. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Согласно положениям ст. 374 ГК РФ бенефициары не лишены права предъявить требования к гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана

В силу ч. 1 ст. 379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Банковская гарантия от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА выдана Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (ОАО) в обеспечение обязательств истца ОАО "Группа Е4" (принципала) перед третьим лицом ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (бенефициаром) по возврату аванса за проектные работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного между истцом ОАО "Группа Е4" и третьим лицом и должна обеспечивать обязательства Истца по возврату аванса в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения истцом принятых обязательств по возврату авансового платежа в соответствии с условиями договора и документальным подтверждением указанных обстоятельств. К документам, подтверждающими обстоятельства неисполнения истцом принятых обязательств по договору подряда, относятся копия уведомления о расторжении Договора (отказ от Договора), содержащего требование о возврате полученного авансового платежа, или заверенная Бенефициаром копия соглашения о расторжении Договора, содержащего обязательства Принципала по возврату суммы полученного авансового платежа. Таким образом, исполнение по банковской гарантии обусловлено необходимостью предоставления доказательств неисполнения истцами обязательств по договору подряда или документов, подтверждающих расторжение договора.

Между тем, обоснованность расторжения Договора генерального подряда N 2-07 от 29.12.2007г является предметом разбирательства по делу N А 63-3832/09-С3- 18, находящегося в производстве Арбитражного суда Ставропольского Края.

Предметом настоящего спора является действительность банковской гарантии, выданной в обеспечение обязательств истцов по указанному договору подряда.

В случае непринятия заявленных обеспечительных мер, ОАО "Банк Москвы" будет вынужден удовлетворить требования Бенефициара - ОАО "ОГК-2" о выплате денежных средств по банковской гарантии, обязательства по которой носят безусловный характер. В свою очередь, у истцов возникает обязательство в порядке регресса возместить ОАО "Банк Москвы" выплаченные по банковской гарантии средства. Таким образом, непринятие заявленных обеспечительных мер создаст возможность неосновательного обогащения Бенефициара - ОАО "ОГК-2" за счет истцов и приведет к дополнительным судебным процессам.

Обеспечительные меры соразмерны заявленным требованиям, соответствуют предмету иска, направлены на предотвращение необоснованных выплат по банковской гарантии до рассмотрения судебных споров и причинения значительного ущерба ОАО "Группа Е4" и ЗАО "Е4-СибКОТЭКС".

С учетом изложенного судебная коллегия считает обоснованным вывод суда первой инстанции о необходимости принятии истребуемых истцом обеспечительных мер.

Доводы, приведенные в обоснование апелляционной жалобы, судебной коллегией отклоняются. Заявитель апелляционной жалобы не доказал нарушение его прав и законных интересов принятыми обеспечительными мерами. При наличии судебных споров по обстоятельствам исполнения договора подряда и действительности банковской гарантии, реализация заявителем права на получение денежных средств по банковской гарантии противоречит балансу интересов заинтересованных участников спорных правоотношений.

Несостоятельными признаются доводы апелляционной жалобы о нарушении тайны совещания судей при принятии судебного акта. Факт нарушения при принятии судебного акта положений п.3,4,5 ст. 167 АПК РФ заявителем не доказан.

Идентичность полного текста определения с текстами других судебных актов, принятых по тождественным делам, не только не является нарушением условий, обеспечивающих тайну совещания судей, но и не относится к процессуальным нарушениям по смыслу положений Арбитражного процессуального Кодекса РФ.

Поскольку доводы апелляционной жалобы правового и документального обоснования в материалах дела не нашли, выводы суда первой инстанции не опровергли, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

При таких обстоятельствах определение суда первой инстанции о принятии обеспечительных мер подлежит оставлению без изменения, как принятое в соответствии с действующими нормами права и не противоречащее установленным судом обстоятельствам.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, ч. 4 п.1 ст. 272 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2009 г. по делу N А40-46194/09-159-431 без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.И. Кузнецова

Судьи

О.В. Смирнов Е.Е. Мартынова