Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 августа 2009 г. N 09АП-8157/2009, N 09АП-14042/2009, N 09АП-15301/2009

г. Москва

21 августа 2009 г.

Дело N А40-46194/09-159-431 N 09АП-14042/2009 N 09АП-15301/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 августа 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Деева А.Л.

Судей С.О.Басковой, А.М.Елоева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пшечковой О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "ОГК-2", ОАО АКБ "Банк Москвы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2009 г.

по делу N А40-46194/09-159-431, принятое судей Константиновской Н.А.,

по иску ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС"

к ОАО АКБ "Банк Москвы"

Третье лицо: ОАО "ОГК-2"

о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (открытое акционерное общество)

при участии в судебном заседании:

от истцов:

от ОАО "Группа Е4" - Демина Е.В. по доверенности от 21.04.2009г. N 073-09, удостоверение от 03.06.2004г. N 7258;

от ЗАО "Е4-СибКОТЭС" - не явился, извещен;

от ответчика - Потехин В.Ю. по доверенности от 26.12.2008г. N 848;

от третьего лица - Жилин Д.В. дов.N 164/2009 от 03.08.2009г.

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Группа Е4" и Закрытое акционерное общество "Е4-СибКОТЭС" (далее - истцы) обратились с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (открытое акционерное общество) (далее - ответчик), третье лицо: ОАО "ОГК-2" о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (открытое акционерное общество).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 3 июля 2009 г. исковые требования ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" удовлетворены.

При этом суд первой инстанции мотивировал свои выводы тем, что спорная банковская гарантия не обладает обеспечительной функцией, поскольку банковской гарантией не определен срок ее вступления в законную силу, а на момент выдачи гарантии обязательства, в обеспечение которого она выдана, еще не имелось.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ОГК-2" и ОАО АКБ "Банк Москвы" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ОГК-2" указано, что вывод суда о недопустимости выдачи банковской гарантии ранее перечисления авансового платежа, противоречит статьям 421, 369, 373 ГК РФ, сложившийся банковской и судебной практике, указание в банковской гарантии на то, что предел ответственности гаранта уменьшается по мере выполнения основного обязательства не свидетельствует о недействительности самой гарантии, так как в силу ст. 377 ГК РФ такое указание не изменяет пределов обязательства гаранта, установленного банковской гарантией, указание в банковской гарантии на вступление ее в силу с даты поступления авансового платежа на счет принципала является отлагательным условием, срок гарантии превышает срок обязательства.

В дополнениях к апелляционной жалобе ОАО "ОГК-2" указывает, что истец не является стороной по банковской гарантии, выплата гарантом денежных средств бенефициару не нарушает его права и законные интересы, поскольку право регрессного требования основывается на соглашении о предоставлении банковской гарантии между гарантом и принципалом, вместе с тем, соглашение о предоставлении банковской гарантии истцом не оспаривается и не является предметом рассмотрения в настоящем споре.

В обоснование своей апелляционной жалобы ОАО АКБ "Банк Москвы" ссылается на то, что с учетом условий договора генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07кс, договора о предоставлении банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, а также ст. 421 Гражданского кодекса РФ содержание банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА соответствует положениям гражданского законодательства и взаимным обязательствам участвующих в деле лиц.

ОАО "ОГК-2" и ОАО АКБ "Банк Москвы" в апелляционных жалобах просят решение суда от 3.07.2009г. отменить в полном объеме и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС".

Представители истцов в судебном заседании апелляционного суда возражали против удовлетворения апелляционных жалоб, решение суда от 3.07.2009г. считают законным и обоснованным.

ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" в отзыве на апелляционные жалобы указывают, что доводы ответчика и третьего лица не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебный акт является законным и обоснованным.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ответчика и третьего лица поддержали апелляционные жалобы по изложенным в них доводам, считают обжалуемый судебный акт незаконным и необоснованным, просили решение от 3.07.2009г. отменить.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, доводы дополнений к апелляционной жалобе, доводы отзыва на апелляционные жалобы, заслушав присутствовавших в судебном заседании представителей сторон, считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда г.Москвы отмене или изменению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом первой инстанции, 29.12.2007г. между ОАО "ОГК-2" и ОАО "Группа Е4" был заключен договор генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс на выполнение функций генподрядчика (ЕРС-подрядчика) по строительству "под ключ" двух парогазовых энергоблоков единичной мощностью 400 МВт каждый на площадке Филиала ОАО "ОГК-2" - Ставропольская ГРЭС, в соответствии с условиями которого ОАО "ОГК-2" приняло на себя обязательства по оплате выполненных работ, в том числе, обязательства по оплате авансового платежа за вспомогательное оборудование в сумме 138 998 987,27 евро при предоставлении банковской гарантии в обеспечение возврата указанного авансового платежа в пользу ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

В обеспечение обязательств ОАО "Группа Е4" и ЗАО "Е4-СибКОТЭС" по указанному договору 21.02.2008г. ОАО АКБ "Банк Москвы" была выдана банковская гарантия N 27-117/16/50-08-ГА, что подтверждается договором о предоставлении банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА (л.д. 43-51том 1).

Сторонами по договору о предоставлении банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА являются ОАО АКБ "Банк Москвы" (гарант) и ОАО "Группа Е4" (принципал).

Предметом указанного договора в соответствии с п. 1.1 являются условия и порядок предоставления гарантом банковской гарантии возврата авансового платежа в пользу ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (бенефициар) на сумму 138 998 987,27 евро сроком действия по 29.04.2011г. включительно.

В соответствии с подпунктом 1.2.5 договора о предоставлении банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА датой вступления гарантии в силу считается дата поступления авансового платежа по договору подряда на расчетный счет ОАО "Группа Е4" N 40702810400510000905 в ОАО "Банк Москвы" со ссылкой на номер Гарантии.

Таким образом, Арбитражный суд г. Москвы правомерно указал в обжалуемом судебном акте, что на момент выдачи гарантии обязательства, в обеспечение которого она выдана, еще не имелось.

Основанием для обращения бенефициара к ответчику с требованием о выплатах явилось расторжение в одностороннем порядке ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" договора генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, что подтверждается уведомлением ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" от 06.04.2009г.N 485-31/2096 (л.д. 11 том 1).

Согласно положениям ст. 368 ГК РФ в банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА установлена предельная сумма выплаты бенефициару, которая составляет 138 998 987,27 евро.

Статьей 368 ГК РФ установлено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно ч. 1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В силу ст. 370 ГК РФ банковская гарантия не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого гарантия выдана. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству.

Девятый арбитражный апелляционный суд поддерживает позицию арбитражного суда первой инстанции о том, что отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции и наличие зависимости от основного обязательства лишает ее юридической силы, что является основанием для признания спорной банковской гарантии недействительной со ссылкой на положения ст. 168 ГК РФ, поскольку рассматриваемая банковская гарантия была выдана в обеспечение возврата аванса, который на момент выдачи банковской гарантии еще не был перечислен.

Кроме того, банковская гарантия была выдана на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения по возврату авансового платежа в соответствии с договором генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс и вступает в силу с момента поступления авансового платежа по договору подряда на расчетный счет ОАО "Группа Е4" в ОАО "Банк Москвы", следовательно, неопределенность момента вступления банковской гарантии в силу является нарушением положений ст. 373 ГК РФ, в соответствии с которой банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Порядок определения срока вступления в силу спорной банковской гарантии действующим законодательством Российской Федерации не предусмотрен.

В то же время, из содержания банковской гарантии (п.1.2.11) следует, что предел ответственности гаранта перед бенефициаром по настоящей гарантии ограничивается суммой на которую выдана гарантия и будет уменьшаться при подписании принципалом и бенефициаром актов (-ов) сдачи-приемки выполненных работ, что свидетельствует о том, что между банковской гарантией и основным обязательством установлена взаимная обусловленность, поскольку условием выплат по банковской гарантии является совершение принципалом определенных действий по отношению к гаранту, в том числе, связанных с представлением актов сдачи-приемки выполненных работ.

В этой связи судебная коллегия полагает, что судом сделан правильный вывод о том, что указанная гарантия не отвечает требованиям ст. 369 ГК РФ, поскольку лишена обеспечительной функции по исполнению принципалом обязанности перед бенефициаром, размер которых не определен, подлежит установлению на каждом этапе выполнения и приемки работ в соответствующей части; исходя из чего и определяется размер подлежащих обеспечению обязательств и, соответственно, размер обязательств по гарантии.

Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

В силу п.п. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ банковская гарантия прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она была выдана. Срок действия оспариваемой гарантии до 29.04.2012г.

Согласно п. 7.2.1.1.2 договора подряда, срок действия всех выдаваемых в обеспечение банковских гарантий - до подписания Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, т.е. также не определяющий иного срока действия договора, совместимого с конкретным сроком, указанным в банковской гарантии.

Момент вступления гарантии в силу - перечисление аванса, т.е. условия, которое, неизвестно, наступит или нет.

Неопределенность момента вступления гарантии в силу, является нарушением требований ст. 373 ГК РФ и также лишает ее обеспечительной функции. По смыслу ст. 369 ГК РФ отсутствие у банковской гарантии обеспечительной функции лишает ее юридической силы.

Доводы заявителей апелляционных жалоб об отсутствии у истцов права на обращение с иском о признании гарантии недействительной, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Принимая во внимание положения вышеназванных норм права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о признании недействительной банковской гарантии от 21.02.2008г. N 27-117/16/50-08-ГА, выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (открытое акционерное общество).

Также признается несостоятельной ссылка ОАО "ОГК-2" о том, что срок гарантии превышает срок обязательства, поскольку срок основного обязательства по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс истекал 01.12.2013г., а срок действия гарантии - 29.04.2012г.

Ссылка ОАО "ОГК-2" на то, что банковская гарантия может быть выдана в обеспечение обязательств, которые возникнут в будущем, не имеет правового значения, поскольку спорная банковская гарантия выдана в обеспечение возврата аванса, которое не только существовало на момент ее выдачи, но и не было известно, возникнет ли оно вообще.

Иные доводы апелляционных жалоб ОАО "ОГК-2" и ОАО АКБ "Банк Москвы" также подлежат отклонению, поскольку опровергаются материалами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В то же время, согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств, должным образом подтверждающих правовую позицию ОАО "ОГК-2" и ОАО АКБ "Банк Москвы" в материалы дела не представлено.

Руководствуясь статьями 110, 147, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 3 июля 2009 г. по делу N А40-46194/09-159-431 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л.Деев

Судьи

С.О.Баскова А.М.Елоев