Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2009 г. N 09АП-6281/2009

г. Москва

04 июня 2009 г.

Дело N А40-84992/08-109-378

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного

заседания А.Н.Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Индивидуального предпринимателя К.Л.Дудоладова

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009

по делу N А40-84992/08-109-378, принятое судьей А.А.Гречишкиным

по заявлению Индивидуального предпринимателя К.Л.Дудоладова

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - К.Л.Дудоладов

от заинтересованного лица - С.Н.Кустов

УСТАНОВИЛ:

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв в судебном заседании с 25 мая по 01 июня 2009.

Индивидуальный предприниматель Дудоладов Кирилл Львович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 27.08.2008 N 122 НДС о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 105 762,06 руб.

Арбитражный суд города Москвы решением от 12.02.2009 отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судом норм материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу инспекцией не представлен, в письменных пояснениях инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда заявитель поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель инспекции возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, находит решение суда подлежащим отмене в связи со следующими обстоятельствами.

Из материалов дела следует, что заявитель представил в инспекцию декларацию по налогу на добавленную стоимость за четвертый квартал 2007 с указанием налоговой базы в размере 2 303 533 руб., налоговых вычетов в размере 442 052 руб., суммы, исчисленной к уменьшению в размере 27 414 руб.

Решением инспекции от 27.08.2008 N 122 НДС заявителю доначислены НДС в сумме 105 762,06 руб., заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 15 669,2 руб., начислены пени в размере 6 302,16 руб.

Решением УФНС России по г.Москве от 31.10.2008 N 34-25/1023 данное решение инспекции оставлено без изменения по апелляционной жалобе заявителя.

Заявитель обжалует решение инспекции в части эпизода по налогу на добавленную стоимость в отношении контрагента ООО "Вектор".

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в результате контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по г. Москве контрагент заявителя ООО "Вектор" имеет признаки фирмы-однодневки, не представило налоговые декларации по НДС за 1-3 кварталы 2007.

В материалы дела налоговым органом представлено объяснения лица, указанного в ЕГРЮЛ учредителем и генеральным директором ООО "Вектор", полученное 08.12.2008 сотрудником инспекции в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации (протокол опроса) (л.д. 24-28).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Вектор", представленной в суд апелляционной инстанции, учредителем и генеральным директором данной организации значится И.И.Николаева.

Из объяснений И.И. Николаевой от 08.12.2008 следует, что ООО "Вектор" ей не известно, данное общество не учреждала и руководителем его не является, документов от имени данной организации не подписывала.

Между тем, представленный налоговым органом в суд первой инстанции протокол опроса И.И.Николаевой от 18.12.2008, полученный налоговым в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, свидетельствующий, по мнению инспекции, о том, что счета-фактуры, представленные заявителем в отношении ООО "Вектор", подписаны от имени такой организации, неустановленным лицом, а, следовательно, не могут являться основаниями для применения налогового вычета, оценивается судом апелляционной инстанции как недопустимое доказательство, поскольку получено налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации. Данный протокол опроса получен за рамками проведения налоговой проверки.

Вывод суд первой инстанции о том, что И.И.Николаева была допрошена инспекцией в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации в рамках проведения налоговой проверки, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, учитывая, что решение принято инспекцией 27.08.2008, тогда как протокол опроса получен налоговым органом только 08.12.2008.

Между тем, Налоговый кодекс Российской Федерации устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, их систематизации и соответствующего оформления, которые впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения.

Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно части 2 статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

В решении о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения также должны быть изложены обстоятельства совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения, как они установлены проведенной проверкой, документы и иные сведения, которые подтверждают указанные обстоятельства (часть 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля. В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения. В рамках данных мероприятий могут проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований настоящей статьи может являться основанием для отмены решения налогового органа судом.

В данном случае, налоговым органом не проводились дополнительные мероприятия налогового контроля, в рамках которого был бы осуществлен допрос свидетеля.

Кроме того, предметом спора по настоящему делу является законность решения инспекции на момент его принятия. В данном случае, в обжалуемом решении инспекции не отражено соответствующее доказательство (объяснения И.И.Николаевой).

Таким образом, объяснения лица, опрошенного налоговым органом, не легли в основу обжалуемого заявителем решения инспекции и получены налоговым органом в нарушение требований Налогового кодекса Российской Федерации вне рамок проведения налоговой проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает то обстоятельство, что налоговым органом не представлено доказательств того, что у инспекции не имелось возможности опросить свидетеля - И.И.Николаеву в рамках проведения налоговой проверки, что им предпринимались меры для установления ее местонахождения либо иные уважительные причины, свидетельствующие о том, что инспекция не могла добыть такое доказательство в рамках проведения налоговой проверки.

Налоговым органом представлена в материалы дела повестка о вызове свидетеля в инспекцию после проведения налоговой проверки. Представитель инспекции пояснил суду апелляционной инстанции, что другими доказательствами налоговый орган не располагает.

Нарушение инспекцией при вынесении оспариваемого решения положений статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является существенным нарушением прав налогоплательщика и в силу пункта 6 названной статьи признается основанием для признания решения налогового органа недействительным.

При рассмотрении данного спора судом апелляционной инстанции учитывалась правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в определении от 06.03.2008 N 2291/08 по делу N А33-1017/2007, согласно которой документы, полученные за рамками налоговой проверки, в нарушение установленной Налоговым кодексом российской Федерации процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции не установлено, что главной целью, преследуемой заявителем, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Факт не представления контрагентом-налогоплательщиком отчетности в каком-либо периоде, сам по себе не может служить основанием для отказа в признании обоснованности произведенных заявителем затрат по НДС.

В этой связи, оснований для отказа подтвердить право заявителя на возмещение налога на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Вектор", с учетом положений ст. 100, 101, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12 октября 2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" у суда первой инстанции не имелось.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2009 по делу N А40-84992/08-109-378 отменить.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 18 по г. Москве о признании недействительным решения от 27.08.2008 N 122 НДС о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 105 762,06 руб.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Дудоладову Кириллу Львовичу из федерального бюджета госпошлину в размере 2 000 руб. по иску, уплаченную по платежному поручению от 14.11.2008 N 416 и госпошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 1 000 руб., уплаченную по платежному поручению от 11.03.2009 N 451.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.А. Солопова

Судьи

В.Я. Голобородько Н.О. Окулова