Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2009 г. N 09АП-8166/2009

г. Москва

Дело N А40-46258/09-10-313

"05" июня 2009 г.

09АП-8166/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "03" июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "05" июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.

Судей: Банина И.Н., Дегтяревой Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Целик Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ОГК-2" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2009 года о принятии обеспечительных мер по делу N А40-46258/09-10-313, вынесенное судьей Пуловой Л.В.,

по иску ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (ОАО) при участии третьего лица - ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии"

о признании недействительной банковской гарантии N 27-177/16/49-08-ГА от 21.02.2008г.

В судебное заседание явились:

от истцов: от ОАО "Группа Е4" - Либ Ф.Г. по дов. N 074-09 от 21.04.2009г.; Демина Е.В. по дов. от 21.04.2009

от ЗАО "Е4-СибКОТЭС" - Либ Ф.Г. по дов. N 44-2009 от 22.04.2009г.

от ответчика: Потехин В.Ю. по дов. от 26.12.2008г. N 848; Куприянова И.В. по дов. от 26.12.2008

от третьего лица: Селепухина М.В. по дов. от 26.05.2009г. N 115-1/2009;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Группа Е4" (ОАО), закрытое акционерное общество "Е4-СибКОТЭС" (ЗАО) обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Акционерному коммерческому банку "Банк Москвы" (ОАО) с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", о признании недействительной банковской гарантии N 27-177/16/49-08-ГА от 21.02.2008г., выданной Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (ОАО) в обеспечение обязательств истцов по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного с ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

В порядке ст.ст. 90, 91 АПК РФ ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" обратились в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о принятии обеспечительных мер в виде запрета АКБ "Банк Москвы" (ОАО) производить выплаты денежных средств по банковской гарантии N 27-177/16/49-08-ГА от 21.02.2008г.

Определением от 23.04.2009г. по делу N А40-46258/09-10-313 суд удовлетворил заявление ОАО "Группа Е4", ЗАО "Е4-СибКОТЭС" о применении обеспечительных мер и запретил АКБ "Банк Москвы" производить выплаты денежных средств по банковской гарантии, выданной 21.02.2009г. N27-117/16/49-08-ГА.

При вынесении указанного определения, суд первой инстанции руководствовался тем, что у Банка-гаранта возникает обязанность по выплате бенефициару - ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" 647.345.477 руб. 02 коп., а у ОАО "Группа Е4", в соответствии со ст. 379 Гражданского кодекса РФ возникает обязанность по возмещению Банку-гаранту выплаченных сумм, на часть которых ОАО "Группа Е4" выполнены работы по договору генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007г.

Не согласившись с вынесенным определением, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение арбитражного суда отменить.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что суд не оценил, каким образом истребуемая истцами обеспечительная мера обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленную основаниями, предусмотренными ч.2 ст. 90 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

По мнению третьего лица, судом также не учтено, что в рамках банковской гарантии денежные средства выплачиваются не истцами, а АКБ "Банк Москвы" (ОАО). Действий же, направленных на защиту интересов в рамках договора подряда, заявителями не предпринято.

Кроме того, считает, что Арбитражный суд первой инстанции не дал оценку тому, что истцы не оспаривают сам факт расторжения договора от 29.12.2007г. N 2-07 кс ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" и соответствующие последствия, в том числе, возвращение аванса. Арбитражным судом г. Москвы необоснованно сделан вывод о возникновении у ОАО "Группа Е4" обязанности возмещения АКБ "Банк Москвы" (ОАО) выплаченных сумм, на которые истцом выполнены работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, так как истцами не представлены доказательства, подтверждающие выполнение ОАО "Группа Е4" работ и основание для зачета авансовых платежей.

Помимо этого, ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" полагает, что обеспечительные меры не разумны и не обоснованны, приняты арбитражным судом без учета баланса интересов и равноправия сторон, а неблагоприятные последствия для истцов вызваны неисполнением обязательства подряда ОАО "Группа Е4".

28 мая 2009 г. от ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых заявитель ссылается на несоблюдение судьей Пуловой Л.В. при вынесении определения условий, обеспечивающих тайну совещания судей, по правилам, установленным для принятия решения, так как текст оспариваемого определения идентичен текстам других определений, вынесенными другими судьями по аналогичным делам, с аналогичным составом лиц, участвующих в деле, схожими предметами исков и идентичными основаниями исков.

Также третье лицо в дополнениях указало на то, что истцы не представили доказательств нарушения их прав АКБ "Банк Москвы" (ОАО) односторонней сделкой - банковской гарантией N 27-117/16/49-08-ГА, что противоречит ст.ст. 4, 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель третьего лица доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе, поддержал в полном объеме, просит отменить определение суда от 23.04.2009г.

Представители истцов представили письменные пояснения, в которых поддержали определение суда, считают его законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просят определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. По мнению истцов, вопросы выполнения работ и зачета авансов не имеют отношения к предмету настоящего иска.

Представитель ответчика также представил письменные объяснения, считает определение суда законным и обоснованным. Считает, что в данном случае обеспечительные меры могут и должны быть направлены на сохранение существующего состояния правоотношений между сторонами.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, проанализировав доводы апелляционной жалобы в совокупности с материалами дела, проверив в порядке ст. 286 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, апелляционный суд считает определение суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела банковская гарантия от 21.02.2008г. N 27-117/16/49-08-ГА выдана Акционерным коммерческим банком "Банк Москвы" (ОАО) в обеспечение обязательств истца ОАО "Группа Е4" (принципала) перед третьим лицом ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (бенефициаром) по возврату аванса за проектные работы по договору генерального подряда от 29.12.2007г. N 2-07 кс, заключенного между истцом ОАО "Группа Е4" и третьим лицом и должна обеспечивать обязательства истца по возврату аванса в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения истцом принятых обязательств.

Судом установлено, что ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" в одностороннем порядке расторгло договор генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007г., заключенный между истцом ОАО "Группа Е4" и ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии", создав основание для обращения к АКБ "Банк Москвы" (ОАО) с требованиям о выплатах.

Данное обстоятельство подтверждается уведомлением ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" N 485-31/2096 от 06.04.2009г. о расторжении договора подряда и о возврате ОАО "Группа Е4" полученных (и не зачтенных) авансов в размере 3.783.987.297 руб. 70 коп. и 138.998.987,27 Евро, в подтверждение неисполнения истцом принятых обязательств по договору подряда.

Истец ЗАО "Е4-СибКОТЭС" является участником консорциума (договора простого товарищества), в чьих интересах действует, в том числе и ОАО "Группа Е4".

В соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ, суд вправе применить обеспечительные меры в том случае, когда непринятие мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 55 "О применении Арбитражными судами обеспечительных мер", в соответствии с п. 5 ч. 2 ст. 92 АПК РФ заявитель должен обосновать причины обращения с требованием о применении обеспечительных мер.

В пункте 9 указанного постановления разъяснено, что при применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе, если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.

Исходя из смысла вышеуказанных норм, арбитражный суд признает заявление стороны о применении обеспечительных мер обоснованным, если имеются доказательства, подтверждающие наличие хотя бы одного из оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 АПК РФ. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения.

Рассматривая заявления о применении обеспечительных мер, суд оценивает, насколько истребуемая заявителем конкретная обеспечительная мера связана с предметом заявленного требования, соразмерна ему и каким образом она обеспечит фактическую реализацию целей обеспечительных мер, обусловленных основаниями, предусмотренными ч. 2 ст. 90 АПК РФ.

Заявление о принятии обеспечительных мер мотивировано тем, что в случае признания судом недействительной банковской гарантии от 21.02.2008 N 27-177/16/49-08-ГА в виду несоответствия в ней условий требованиям действующего законодательства и отсутствием в ней обеспечительной функции, истцы с целью восстановления положения, которое существовало до осуществления необоснованных выплат, будут вынуждены инициировать иные судебные процессы по взысканию необоснованно выплаченных денежных средств.

В соответствии с ч.1 ст. 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

Согласно ст. 374 ГК РФ бенефициары не лишены права предъявить требования к гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

В силу ч.1 ст.379 ГК РФ право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Таким образом, в случае расторжения договора генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007 у третьего лица возникает основание для обращения к банку-гаранту с требованием о выплатах, соответственно у Банка - обязанность по выплате бенефициару крупной денежной суммы. Вместе с тем обоснованность расторжения договора подряда и взыскания аванса является предметом разбирательства по делу N А63-3832/09-С3-18 в Арбитражном суде Ставропольского края.

В случае непринятия заявленных обеспечительных мер и удовлетворения банком-гарантом требования бенефициара о выплате денежных средств по банковской гарантии, у истцов, в свою очередь, возникает обязательство в порядке регресса возместить Банку выплаченные по банковской гарантии денежные средства, что создаст возможность неосновательного обогащения бенефициара за счет истцов и приведет к дополнительным судебных процессам.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что принятые арбитражным судом обеспечительные меры соразмерны заявленным требованиям, соответствуют предмету иска, направлены на предотвращение необоснованных выплат по банковской гарантии до рассмотрения судебных споров и причинения значительного ущерба истцам.

Довод апелляционной жалобы о том, что арбитражный суд не оценил цель истребуемой истцами обеспечительной меры отклоняется, поскольку, в определении суда дана надлежащая правовая оценка возможному значительному ущербу, который имел бы место вследствие отказа судом в удовлетворении обеспечения иска.

Ссылка заявителя на то, что в рамках банковской гарантии денежные средства выплачиваются не истцами, а АКБ "Банк Москвы" (ОАО), отклоняется в силу ст. 379 ГК РФ.

Кроме того, довод апелляционной жалобы о том, что обеспечительные меры не разумны и не обоснованны, приняты арбитражным судом без учета баланса интересов и равноправия сторон, апелляционным судом не принимается, т.к. заявленные обеспечительные меры направлены на обеспечение имущественных интересов заявителей, которые доказали возможность причинения им значительного имущественного ущерба.

Кроме того, судебная коллегия приходит к выводу о том, что заявитель апелляционной жалобы не доказал нарушение его права и законных интересов принятыми обеспечительными мерами, поскольку при наличии судебных споров по факту исполнения договора генерального подряда и действительности банковской гарантии, принятием заявленных мер обеспечивается баланс интересов заинтересованных участников спорных правоотношений.

Довод заявителя на нарушение судом тайны совещания судей при принятии судебного акта, также признаются судом необоснованными, поскольку идентичность оспариваемого определения с текстами других судебных актом не является нарушением условий п.п. 3,4,5 ст. 167 АПК РФ и не является процессуальным нарушениям по смыслу положений АПК РФ.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" не доказало обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 апреля 2009 года по делу N А40-46258/09-10-313 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Вторая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

О.Б. Чепик

Судьи

И.Н. Банин Н.В. Дегтярева