Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2009 г. N 09АП-6102/2009

город Москва

05 июня 2009 г.

N 09АП-6102/2009 Дело N А40-90332/08-41-860

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Разумова И. В.,

судей Лаврецкой Н.В., Валиева В.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыжиковой Т.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2009 по делу N А40-90332/08-41-860, принятое судьей Нечаевым С.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" к открытому акционерному обществу "Лафарж Цемент" о взыскании неустойки по договору газоснабжения,

при участии представителей:

истца - Кухты Е.И. (по доверенности от 08.09.2008 N 283), Оганесян Л.Г. (по доверенности от 08.09.2008 N 282), Шорохова А.Ю. (по доверенности от 26.05.2009 N 188);

ответчика - Плетнева В.Ю. (по доверенности от 15.01.2009 N Л/63-09), Скловского К.И. (по доверенности от 15.01.2009 N Л/64-09), Шишкова А.В. (по доверенности от 15.01.2009 N Л/67-09),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Лафарж Цемент" (далее - ответчик) о взыскании неустойки по договору поставки газа в размере 168 719 321 рубля 44 копеек, начисленной в связи с несоблюдением ответчиком договорных объемов газопотребления.

Решением суда первой инстанции от 26.02.2009 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскана неустойка в размере 8 500 000 рублей.

Суд признал доказанным факт нарушения обязательства со стороны ответчика и, применив статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 8 500 000 рублей.

С этим решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся судебный акт изменить.

Податель жалобы находит, что у суда не имелось оснований для снижения неустойки, начисленной за потребление ответчиком газа сверх договорного объема.

Представители истца, давая объяснения в апелляционном суде, доводы жалобы поддержали.

Представители ответчика считали жалобу истца необоснованной. Вместе с тем они также выразили несогласие с принятым решением, указав на то, что в удовлетворении иска следовало отказать в полном объеме.

По мнению представителей ответчика, действия ответчика нельзя квалифицировать как гражданское правонарушение. Правила поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа), утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, устанавливают повышенную цену на газ, потребленный сверх договорного объема, а значит, сверхдоговорное потребление, в отношении которого сформирован особый механизм ценообразования, не может быть противоправным, правила об ответственности за такие действия, согласованные сторонами в договоре, являются ничтожными. Кроме того, истец, пользуясь своим монопольным положением на рынке, злоупотребляет правами, навязывает ответчику как контрагенту заведомо невыгодные условия договора газоснабжения с применением штрафных коэффициентов, отказываясь при этом увеличивать отпускные объемы поставок газа до размеров, необходимых конечному потребителю. Это, как считает ответчик, является основаниям для отказа в иске на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований дл отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы ввиду следующего.

Как установлено апелляционным судом, истцом как поставщиком и ответчиком (прежнее наименование - открытое акционерное общество "Воскресенскцемент") как покупателем заключен долгосрочный договор поставки газа от 19.07.2007 N 61-4-1159/08.

По условиям этой сделки истец принял на себя обязательства поставлять с 01.01.2008 по 31.12.2012, а ответчик получать (выбирать) и оплачивать газ в объемах, определенных в указанном договоре, и по ценам, устанавливаемым в порядке, определенном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 12 Правил поставки газа поставщик обязан поставлять, а покупатель - отбирать газ в количестве, определенном договором поставки газа.

Согласно пункту 13 этих Правил поставщик обязан поставлять, а покупатель -отбирать газ равномерно в течение месяца в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа, а при необходимости - по согласованному между сторонами (включая владельцев газотранспортной системы) диспетчерскому графику.

С учетом дополнительных соглашений к договору поставки газа сторонами спора в пункте 2.2 договора согласован суточный договорной объем поставки газа с разбивкой по месяцам 2008 года.

Пунктом 2.3 договора стороны установили, что договорной месячный объем потребления газа - произведение суточного объема на количество дней в соответствующем месяце поставки.

Пунктом 3.4 договора истец и ответчик установили, что объем газа, выбранный в сути поставки, не должен превышать суточный договорной объем газопотребления, а объем газа, выбранный в течение месяца поставки, - не может превышать договорной месячный объем газопотребления.

Истцом предъявлена к взысканию неустойка за перерасход газа в январе - августе 2008 года в размере 168 719 321 рубля 44 копеек.

Материалам дела подтвержден отбор ответчиком газа в спорный период с превышением согласованных объемов газопотребления, о чем свидетельствуют имеющиеся в деле ежемесячные двусторонние акты, поименованные как сводные акты поданного-принятого газа, содержащие посуточные приложения.

Общий объем газа, отобранного ответчиком с превышением согласованного суточного лимита, составил 41 810 703 куб.м.

Пунктом 3.6 договора установлена ответственность покупателя за перерасход газа в виде уплаты штрафа в размере 1,9 (с 15 апреля по 15 сентября) и 1,5 (с 16 сентября по 14 апреля) стоимости потребленного сверх договора газа.

В связи с отбором ответчиком газа сверх установленного договором количества истцом в соответствии с правилами пункта 3.6 договора начислена неустойка в размере 168 719 321 рубля 44 копеек.

Суд первой инстанции правильно исходил из того, что пункт 3.6 договора не противоречит положениям статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и не может рассматриваться как ничтожное условие договора.

Действительно, пунктом 17 Правил поставки газа предусмотрена дополнительная оплата покупателем объема отобранного им сверх установленного договором количества газа и стоимости его транспортировки с применением повышающего коэффициента 1,1 (с 15 апреля по 15 сентября) и 1,5 (с 16 сентября по 14 апреля).

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 11.11.2003, N 7089/03, N 7071/03 и N 7115/03, предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Коль скоро пункт 17 Правил поставки газа устанавливает лишь цену товара, стороны договора газоснабжения вправе согласовать дополнительно к повышенной в силу прямого указания постановления Правительства Российской Федерации цене и применение меры ответственности в виде уплаты неустойки за несоблюдение условий сделки об объемах поставки.

Вопреки мнению ответчика, апелляционный суд не находит оснований для вывода о том, что ответчик не совершал гражданское правонарушение, отбирая газ сверх установленного сделкой лимита.

Ответчик справедливо обращает внимание на то, что исходя из общих положений гражданского законодательства необходимым условием для привлечения к гражданско-правовой ответственности является противоправность поведения привлекаемого к такой ответственности лица.

В данном случае поведение ответчика противоправно, поскольку, отбирая газ сверх договорного объема, он прямо нарушал нормативные предписания пунктов 12 и 13 Правил поставки газа, в силу которых покупатель обязан отбирать газ равномерно в пределах установленной договором среднесуточной нормы поставки газа. Также ответчик допустил нарушение условий пункта 3.4 договора, по сути, дублирующих пункты 12 и 13 Правил поставки газа.

Пункт 3.6 договора как раз и устанавливает ответственность в виде уплаты неустойки за перерасход газа, то есть за ненадлежащее исполнение обязательств по выборке газа в согласованном размере.

Такое определение в договоре неустойки соответствует положениям статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающих ее установление соглашением сторон.

Целью включения в текст договора пункта 3.6 является обеспечение выполнение условий сделки, связанных с выборкой газа в объемах, предусмотренных договором; данная неустойка носит компенсационный характер, являясь средством возмещения вреда, причиненного газоснабжающей организации вследствие разбалансировки объемов добычи и реализации газа из-за сверхлимитного газопотребления, необходимости подыскания поставщиком дополнительных ресурсов и перенастройки им с технической точки зрения систем газоснабжения.

Штраф как вид неустойки представляет собой однократно взыскиваемую сумму, которая обычно выражается в виде процентов от заранее определенной величины.

С учетом изложенного, а также, принимая во внимание использованное сторонами в пункте 3.6 договора выражение "штрафные коэффициенты", следует признать, что речь в указанном пункте идет о допускаемой законом неустойке в виде штрафа.

Ссылки ответчика на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2009 N 15747/08 не могут быть приняты в качестве оснований для отказа в иске.

В отличие от судебной коллегии судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принявших определение от 13.02.2009 N 15747/08 по указанному делу, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации не сделал выводов о том, что установление в договоре поставки газа неустойки за сверхдоговорное потребление газа не соответствует статье 330 ГК РФ.

Высшая судебная инстанция в постановлении от 14.04.2009 N 15747/08 указала на недопустимость навязывания газоснабжающей организацией невыгодных для контрагента условий договора о применении штрафных коэффициентов за потребление сверхдоговорного объема газа, что и признала нарушением антимонопольного законодательства.

В данном же случае ответчик, получив проект договора поставки газа, не заявил каких-либо возражений по поводу его условий об ответственности, не направил протокол разногласий в этой части, приняв предложенные ему условия сделки.

Из материалов дела не следует, что в данном случае имело место навязывание ответчику со стороны истца договорного условия о неустойке.

Иное ответчиком не доказано.

Что касается возражений ответчика по поводу того, что истец безосновательно ограничивал его право на получение газа в больших объемах, чем предусмотрено договором, апелляционная инстанция отмечает следующее.

В деле нет доказательств того, что ответчик требовал в судебном порядке изменения условий сделки в сторону увеличения лимитов газопотребления.

Кроме того, в силу пункта 4 Правил поставки газа для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа.

Во исполнение Постановления Правительства Российской Федерации от 29.10.1992 N 832 совместным приказом Минэкономразвития России, Минэнерго России и ОАО "Газпром" от 15.10.02 N 333/358/101 утвержден Порядок оформления решений об установлении видов топлива для предприятий и топливопотребляющих установок.

Ответчик использует газ в хозяйственной деятельности в качестве топлива. Следовательно, он как покупатель газа должен иметь (получить в установленном порядке) разрешение на использование газа в качестве топлива.

Между тем, истцом представлены доказательства (письма Госплана СССР, администрации Московской области), из которых следует, что выданные ответчику разрешения допускают установление договорных объемов поставки газа в пределах 160 млн. куб.м. газа.

На этот объем ответчик и имеет действующий долгосрочный договор поставки газа от 19.07.2007 N 61-4-1159/08, заключенный с истцом.

В письме от 15.02.2008 N НП-442 истец обращал внимание ответчика на необходимость оформления разрешений на дополнительные объемы.

Разрешений на использование газа в больших, чем предусмотрено договором, объемах суду не представлено, что, в свою очередь, в силу пункта 4 Правил поставки газа не позволяет суду сделать вывод о злоупотреблении правом со стоны истца при определении лимитов газопотребления для ответчика.

Апелляционная инстанция не находит оснований для применения к спорным отношениям статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как не находит оснований для вывода о том, что ответчик действует исключительно с намерением причинить вред истцу, злоупотребляет правом в иных формах либо использует гражданские права в целях ограничения конкуренции или злоупотребляет доминирующим положением на рынке.

Действия истца направлены на защиту его прав и законных интересов, которые нарушаются недобросовестными действиями ответчика, пренебрегающего Правилами поставки газа и принятыми по договору обязательствами.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Таким образом, основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О, излагая свою позицию по поводу применения статьи 333 ГК РФ, указал на то, что данная норма является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; речь в статье идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

В соответствии с абзацем вторым пункта 42 совместного постановления пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при оценке последствий нарушения обязательства судом также могут приниматься во внимание и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.).

В данном случае стороны спора согласовали применение неустойки в размере 1.5 - 1,9 от стоимости выбранного сверх согласованных объемов газа.

Такая неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Принимая во внимание то, что сам по себе перерасход газа и так оплачивается ответчиком с повышающим коэффициентом, учитывая, что взыскание неустойки не предполагает обогащения вследствие допущенного правонарушения, апелляционная инстанция находит правильным вывод суда первой инстанции о снижении размера штрафа в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 8 500 000 рублей.

Истец, ссылаясь в апелляционной жалобе на необходимость взыскания неустойки в большем размере, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств того, что присужденная сумма не покрывает все негативные последствия, вызванные ненадлежащим исполнением обязательств.

Апелляционная инстанция считает, что взысканная судом неустойка обеспечивает соблюдение баланса между применяемой к ответчику как к нарушителю мерой ответственности и наступившими у истца как у потерпевшего негативными последствиями.

Решение Арбитражного суда города Москвы отмене или изменению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2009 по делу N А40-90332/08-41-860 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Московского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий судья

И.В. Разумов

Судьи

Н.В. Лаврецкая В.Р. Валиев