Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2009 г. N 09АП-8517/2009

Город Москва

08 июня 2009 г.

Дело N А40-1832/09-90-4

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.

судей М.С. Сафроновой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2009

по делу N А40-1832/09-90-4, принятое судьей Петровым И.О.

по заявлению ООО "ФторПром Менеджмент"

к ИФНС России N 27 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Зайко М.А. по дов. от 12.03.2009 N 01/12032009

от заинтересованного лица - Кондрашов С.В. по дов. от 11.01.2009 N 14, Пермякова Е.А. по дов. от 11.01.2009 N 5

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФторПром Менеджмент" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 27 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.06.2008 N 12/21 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 13.04.2009 заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт инспекции является незаконным, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в период с 28.03.2008 по 28.05.2008 инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, соблюдения валютного законодательства за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 в связи с ликвидацией, по результатам которой составлен акт от 29.05.2008 N 12/21 и вынесено решение от 30.06.2008 N 12/21, согласно которому общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ (далее - Кодекс) в виде штрафа в сумме 689 243 руб.; начислены пени по налогу на прибыль, ЕСН в сумме 278 316 руб.; предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль и ЕСН в сумме 3 446 213 руб., штраф, пени, внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что, направляя всю исходящую документацию в адрес общества и адрес Председателя ликвидационной комиссии, не нарушала и не злоупотребляла своими правами.

Данный довод является необоснованным и не может быть принят во внимание судом.

В соответствии со ст.93 Кодека налоговый орган, проводящий налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

Как следует из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ, адресом местонахождения общества является 117452, Москва Балаклавский пр-кт, 28 В (т.1 л.д.41-44).

23.03.2005 общество поставлено на учет в ИФНС России N 27 по г. Москве (ранее общество находилось на учете в МИФНС России N 46 по г. Москве) (т.1 л.д.39).

Протоколом Внеочередного общего собрания участников заявителя от 04.03.2008 принято решение ликвидировать заявителя и создать ликвидационную комиссию (т.1 л.д.34-36).

23.07.2008 общество обратилось в МИФНС России N 46 по г. Москве с заявлением с просьбой внести изменения в сведения, содержащиеся в ЕГРЮЛ о Председателе ликвидационной комиссии Мифодовской С.П. в связи со сменой паспортных данных (изменение места жительства) (т.1 л.д.45).

Таким образом, на момент проведения проверки в связи с ликвидацией инспекции был известен тот факт, что в связи с назначением ликвидационной комиссии общество не находится по месту своего нахождения. В связи с этим направление корреспонденции по юридическому адресу общества является неправомерным.

Поскольку решение о проведении выездной проверки и требование о предоставлении документов не было направлено в адрес общества, заявитель был лишен возможности предоставить запрашиваемые для проверки документы и реализовать предусмотренные п.8 ст.21, п.6 ст.100 Кодекса права присутствовать при проведении выездной налоговой проверки и представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по акту налоговой проверки.

При таких обстоятельствах, выездная проверка осуществлена инспекцией в нарушение пп.7 п.1 ст.31 Кодекса.

Налоговый орган вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему РФ, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции, что инспекция надлежащим образом не истребовала у общества документы для проверки.

Доказательств того, что общество уклоняется от предоставления необходимых для расчета налогов документов, инспекция не предтавила.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что общество и ЗАО Фирма "Котлосервис" являются аналогичными налогоплательщиками. Инспекция при проведении проверки определила суммы налогов, подлежащие уплате, расчетным путем на основании имеющейся у него информации об обществе (данные о доходах) и данных об иных налогоплательщиках (данные о расходах).

Данный довод правомерно не принят во внимание судом первой инстанции.

В тексте оспариваемого решения инспекцией указаны критерии, по которым был выбран аналогичный налогоплательщик - ЗАО Фирма "Котлосервис", а именно: коды ОКВЭД; деятельность в густонаселенных районах г. Москвы; одинаковый состав доходов; одинаковый состав расходов, при этом ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не указано, каким образом инспекция определила одинаковый состав доходов и расходов общества и ЗАО "Котлосервис", не указан состав доходов и расходов ни общества, ни ЗАО "Котлосервис".

Таким образом, фактически аналогичный налогоплательщик выбран только по совпадению двух признаков - коды ОКВЭД и деятельность в густонаселенных районных г. Москвы.

Однако совпадения по указанным признакам недостаточно для вывода об аналогичности деятельности налогоплательщиков.

Инспекция не представила документальных доказательств того, что обществом и ЗАО "Котлосервис" фактически осуществлялись одинаковые виды деятельности, не исследовала схожесть качественных признаков осуществления деятельности общества и ЗАО "Котлосервис".

В акте проверки указано, что размер выручки ЗАО "Котлосервис" за 2005 г. более, чем в три раза превышает размер выручки общества; за 2006 г. - более, чем в два раза.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что примененный инспекцией порядок определения расходов общества, исходя из коэффициента рентабельности, рассчитанного по ЗАО "Котлосервис", на общество не распространяется, поскольку деятельность более крупных фирм всегда более рентабельна, чем деятельность фирм с меньшими оборотами за счет сокращения постоянных издержек.

Следовательно, условие о схожести налогоплательщиков и по количественным показателям их деятельности не соблюдено.

Учитывая изложенные обстоятельства, ЗАО "Котлосервис" не может быть однозначно признан аналогичным налогоплательщиком по отношению к обществу, а примененный инспекцией расчетный порядок определения подлежащих уплате сумм налога является неправомерным.

Кроме того, расчет доначисленных сумм налога ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении инспекцией не приведен.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что в связи с непредставлением обществом первичных документов невозможно проверить правильность исчисления, удержания и своевременность перечисления НДФЛ.

Данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку инспекция при проведении проверки использовала информацию о налогоплательщике не в полном объеме, выборочно.

Данные в представленных отчетах по ЕСН, сведения о доходах по форме 2-НДФЛ, на основании которых произведено доначисление, имеют равную степень достоверности, поскольку рассчитаны обществом и представлены в инспекцию в рамках исполнения обязанности о представлении отчетности.

В качестве достоверных данных инспекцией для расчета недоимки по ЕСН приняты сведения о доходах работников общества, при этом в п.3.1 оспариваемого решения данные о доходах работников, как неподтвержденные первичными документами, признаны недостаточными для проверки правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления НДФЛ.

Между тем в отношении данных, указанных в декларациях по ЕСН (размера налоговой базы, сумм причитающихся к уплате налогов, сумм, не подлежащих налогообложению в соответствии со ст.238 Кодекса), инспекция пояснила, что они документально не подтверждены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в нарушение налогового законодательства инспекция рассчитала подлежащую доплате сумму ЕСН только на основании совокупного дохода всех работников общества, указанного в реестрах сведений о доходах физических лиц.

Кроме того, ни в акте налоговой проверки, ни в оспариваемом решении расчет доначисленных сумм налога инспекцией не приведен.

В апелляционной жалобе инспекция указывает, что из документов, имеющихся в инспекции (отчеты по ЕСН, сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ) в 2005-2007гг. обществом не доначислен и не полностью уплачен ЕСН.

Данный довод является необоснованным и подлежит отклонению.

Как следует из материалов дела и подтверждено судом первой инстанции, инспекция рассчитала сумму занижения налогооблагаемой базы по ЕСН как разницу между совокупным доходом работников общества и суммами ЕСН, указанными в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды.

Между тем при общей схожести объектов налогообложения ЕСН и НДФЛ инспекция неправомерно приравнивает налоговые базы по данным налогам.

Согласно ст.ст.236, 237 Кодекса налоговая база по ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисляемых налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, а также по авторским договорам.

В соответствии со ст.210 Кодекса налоговая база по НДФЛ определяется как все доходы налогоплательщика, полученные им в денежной или натуральной форме.

В силу ст.208 Кодекса доходом физического лица является, в том числе, вознаграждение за выполнение трудовых или иных обязанностей, выполненную работу, оказанную услугу.

Разница между налоговыми базами по НДФЛ и ЕСН в бухгалтерской и налоговой отчетности общества обусловлена осуществлением работникам ряда выплат, облагаемым НДФЛ, но не подлежащим учету при расчете налоговой базы по ЕСН, а именно: 2005 г. - компенсационные выплаты по гражданско-правовым договорам (включая договоры возмездного оказания услуг); возмещение расходов на мобильную связь; аренды автотранспортных средств; 2006 г. - компенсационные выплаты по гражданско-правовым договорам (включая договоры возмездного оказания услуг); возмещение расходов на мобильную связь; аренды автотранспортных средств; 2007 г. - компенсационные выплаты в связи с расторжением трудовых договоров с работниками.

Данные выплаты в силу положений ст.236 Кодекса не являются объектом налогообложения ЕСН и согласно ст.238 Кодекса не подлежат учету при исчислении налоговой базы для исчисления ЕСН, при этом подлежат налогообложению НДФЛ.

Учитывая изложенные обстоятельства, примененный инспекцией расчетный порядок определения подлежащих уплате сумм налога является неправомерным.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильности выводов суда. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2009 по делу N А40-1832/09-90-4 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев