Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 09АП-8869/2009

г. Москва

11 июня 2009 г.

Дело N А40-93356/08-83-854

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей С.Н.Овчинниковой, Б.В.Стешана

При ведении протокола судебных заседаний секретарем Целик Е.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС"

На решение от 09.04.2009г. по делу А40-93356/08-83-854 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Маненковым А.Н.

по иску ЗАО "АкадемСпортСтрой"

к ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС"

о взыскании 3.524.589 руб. 03 коп.

При участии:

Истца: Рассказов С.С. дов. N 3 от 01.03.09г., Федорец К.А. дов. от 01.01.09г.

Ответчика: Щипанов А.А. дов. от 16.01.09г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ЗАО "АкадемСпортСтрой" к ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" с исковым заявлением о взыскании 3.524.589 руб. 03 коп., из них: 3.432.283 руб. 82 коп. долга и 92.305 руб. 21 коп. пени.

До вынесения решения, истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, увеличил требования в части взыскания основного долга и просил взыскать с ответчика сумму 3.809.683 руб. 82 коп. из них: 3.432.283 руб. 82 коп. долга по контракту N 59 от 10.07.2008г., 125.000 руб. долга по договору N 3-05 от 01.05.08г., 252.300 руб. долга по дополнительному соглашению N 3 к договору N 2-10 от 01.08.2008г.

Судом первой инстанции данное заявление удовлетворено.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по контракту N 59 от 10.07.2008г., договору подряда N 3-05 от 01.05.2008г. и дополнительному соглашению N 3 к договору N 2-10 от 01.08.2008г. по оплате выполненных истцом работ.

Решением суда первой инстанции от 09.04.2009г. взыскано с ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" в пользу ЗАО "АкадемСпортСтрой" 3.887.908 руб. 57 коп. из них: 3.809.683 руб. 82 коп. долга, 78.224 руб. 75 коп. процентов 30.939 руб. расходы по госпошлине. В иске о взыскании 14.080 руб. 46 коп. процентов отказано.

Ответчик - ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" оспаривает законность решения, просит его отменить в части взыскания денежных средств по контракту N 59 от 10.07.2008г. в размере 3.038.416 руб. 22 коп. (стоимость дополнительных работ).

Податель жалобы указывает, что каких-либо дополнительных соглашений к контракту N 59 на выполнение дополнительных работ ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" не подписывало и дополнительные работы на общую сумму 3.038.416 руб. 22 коп., выполненные ЗАО "АкадемСпортСтрой", изначально не были предусмотрены проектно-техническим документацией. Подрядчик, о необходимости выполнения работ, не учтенных в проектно-технической документации, не сообщил заказчику, а произвел их без согласия и/или задания последнего. Протоколы производственных совещаний от 11.09.2008г., от 10.09.2008г., от 18.11.2008г. и письмо ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" от 17.09.2008г. исх.N 0917/04, на которые ссылается истец, не содержат согласия и/или задания ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" на выполнение каких-либо дополнительных работ.

Также, по мнению заявителя апелляционной жалобы, ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" не принимало дополнительные работы, выполненные ЗАО "АкадемСпортСтрой" и не подписывало Акты о приемке данных работ (КС-2, КС-3), а представленные ЗАО "АкадемСпортСтрой" в материалы дела Акты КС-2, КС-3 относятся не к дополнительным работам, а к основным работам по контракту N 59.

Ответчик в судебное заседание суда апелляционной инстанции явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме. Признает имеющуюся задолженность за выполненные основные работы по контракту N 59.

Истец в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы ответчика возражает, решение считает законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда первой инстанции, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 10.07.2008г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен контракт N 59, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы на объекте "под ключ" в соответствии с условиями настоящего контракта и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Также, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 3-05 от 01.05.2008г., в соответствии с условиями которого истец принял на себя обязательства по выполнению на свой риск, собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы, согласно приложению N 1 по объекту в соответствии с условиями договора, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

26.10.2007г. между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 2-10, в соответствии с которым истец принимает на себя обязательства по выполнению на свой риск, собственными и/или привлеченными силами и средствами строительно-монтажные работы, согласно приложению N 1 по объекту в соответствии с условиями договора, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

В соответствии с дополнительным соглашением N 3 от 01.08.2008г. к договору подряда N 2-10 от 26.10.2007г. стороны предусмотрели необходимость выполнения дополнительных работ и увеличение стоимости работ по договору на 252.300 руб.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что:

- во исполнение договора подряда от 01.05.2008г. истец выполнил и сдал ответчику работы на сумму 125.000 руб., что подтверждается двусторонними актами о приемке работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (л.д.71-73).

- во исполнение обязательств по дополнительному соглашению к договору N 2-10 от 26.10.07г. истец выполнил и сдал ответчику работы на сумму 252.300 руб., что подтверждается двусторонними актами о приемке работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (л.д.63-64).

В соответствии со ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Пункт 4 ст.753 ГК РФ предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о взыскании с ответчика задолженности по указанным выше договорам в суммах соответственно - 252.300 руб. и 125.000 руб.

В обоснование исковых требований по контракту N 59 от 10.07.2008г. истец ссылается на то, что во исполнение указанного контракта истец выполнил и сдал ответчику дополнительные работы на сумму 3.038.416 руб. 22 коп., что подтверждается двусторонними актами о приемке работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), которые ответчиком не оплачены, а также за ответчиком имеется задолженность по оплате основных работ, в связи с чем с него подлежит взысканию по контракту N 59 сумма 3.432.383 руб. 82 коп.

Согласно п.3 ст.743 ГК РФ в случае необходимости проведения дополнительных работ, не предусмотренных договором (сметой), подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. При не получении ответа на свое сообщение в течение 10 дней, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

В соответствии с п.4 ст.743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной нормы закона, лишается прав требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Как установлено в п.5 ст.709 ГК РФ подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Однако, в актах, имеющихся в материалах дела (л.д.76-88) не указано, что по данным актам выполнялись дополнительные работы, не предусмотренные контрактом, сумма в указанных актах не совпадает с исковыми требованиями истца, ответчик утверждает, что по данным актам он принимал основные работы по контракту N 59, а не дополнительные работы.

Как усматривается из имеющихся в деле платежных поручений, ответчиком были оплачены работы по контракту N 59 на сумму 8.406.308 руб. 19 коп., что истцом не отрицается.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчиком были представлены акты выполненных истцом и принятых ответчиком работ по контракту N 59 на сумму 9.221.403 руб. 98 коп.

Стороны указали в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что по указанному контракту N 59 больше сторонами актов не подписывалось.

Данные акты на сумму 9.221.403 руб. 98 коп. приобщены судом к материалам дела.

В этой связи, судебная коллегия приходит к выводу, учитывая стоимость выполненных сторонами работ в размере 9.221.403 руб. 98 коп., а также учитывая частичную оплату данных работ в размере - 8.406.308 руб. 19 коп., задолженность ответчика за выполненные работы по контракту N 59 составляет 815.095 руб. 79 коп.

Дополнительных соглашений к контракту N 59 о необходимости проведения дополнительных работ сторонами не заключалось.

Истцом не представлены также акты приемки выполненных работ на сумму, превышающую 9.221.403 руб. 98 коп.

Таким образом, в части взыскания стоимости дополнительных работ по контракту N 59 в размере 3.038.416 руб. 22 коп. апелляционный суд исходит из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие факт выполнения дополнительных работ, а также доказательства соглашения сторон на проведение и дополнительную оплату (сверх твердой цены договора) стоимости указанных дополнительных работ.

Кроме того, в уточнениях к исковому заявлению ( л.д. 135) истец признает оплату ответчиком работ по контракту N 59 на сумму 8.406.308 руб. 19 коп., указывает, что имеющаяся за ответчиком задолженность за основные работы - 393.967 руб. 60 коп., а стоимость выполненных работ неоформленного дополнительного соглашения - 3.038.416 руб. 22 коп., признавая тем самым, что дополнительное соглашение между сторонами по увеличению стоимости работ не оформлено.

В соответствии с п. 5 ст. 709, п. п. 3, 4 ст. 743 ГК РФ во всех случаях выявления необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик обязан получить от заказчика предварительное одобрение на их выполнение.

Закон предусматривает неблагоприятные для подрядчика последствия в виде лишения права на оплату таких работ заказчиком.

Судом апелляционной инстанции установлено отсутствие в материалах дела доказательств соглашения сторон на проведение и дополнительную оплату (сверх твердой цены договора) стоимости указанных дополнительных работ.

Ссылка истца на протоколы совещаний и письма не свидетельствуют о заключении сторонами дополнительного соглашения на увеличение стоимости работ по контракту N 59.

Более того, в письме от 17.09.2008г. ( л.д. 134) ответчик указывает, что увеличение объемов выполненных работ может быть оформлено и оплачено по дополнительному соглашению, которое сторонами не представлено и в материалах дела отсутствует.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца указал, что проценты в размере 92.305 руб. 21 коп. взыскивались истцом только по контракту N 59 за период с 01.10.2008г. по 24.12.2008г. ( 83 дня).

Апелляционная коллегия с учетом суммы основной задолженности по контракту N 59 - 815.095 руб. 79 коп. приходит к выводу о взыскании с ответчика процентов по ст. 395 ГК РФ в размере 20.671 руб. 73 коп. за указанный период исходя из наличия просрочки в исполнении основного обязательства.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об изменении решения суда от 09.04.2009г.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 271, АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2009г. по делу N А40-93356/08-83-854 изменить.

Взыскать с ООО "РОСИНТЕР РЕСТОРАНТС" в пользу ЗАО "АкадемСпортСтрой" 1.192.395 руб. 79 коп. основной задолженности и 20.671 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 9.727 руб. 13 коп. госпошлины по иску и 1.000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

С.Н.Овчинникова Б.В.Стешан