Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2009 г. N 09АП-8460/2009

г. Москва

10 июня 2009 г.

Дело N А40-2694/09-20-10

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10.06.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Крекотнева С.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г.

по делу N А40-2694/09-20-10, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по иску (заявлению) ООО "Панорама ТВ-Страна"

к ИФНС России N 28 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Бенчарский Д.В. по доверенности от 03.11.2008 г.; Валиулина Е.П. по доверенности N 18 от 28.05.2009 г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Айнуллин М.Р. по доверенности N 15/47122 от 25.12.2007 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Панорама ТВ-Страна" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г.Москве от 10.11.2008г. N 107/ж "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением суда от 26.03.2009г. требование ООО "Панорама ТВ-Страна" удовлетворено. При этом суд исходил из того, что условия применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, соблюдены заявителем.

ИФНС России N 28 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требования ООО "Панорама ТВ-Страна" отказать, утверждая о законности решения от 10.11.2008г. N 107/ж.

ООО "Панорама ТВ-Страна" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

ООО "Панорама ТВ-Страна" подано заявление об отказе от требования о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 10.11.2008 г. N 107/ж в части пункта 1 - отказа в привлечении ООО "Панорама ТВ-Страна" к налоговой ответственности.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению в связи с отказом от части заявленного требования.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что по результатам проведенной камеральной налоговой проверки инспекцией составлен акт проверки N 112 от 17.06.2008г. и с учетом возражений заявителя вынесено решение от 10.11.2008г. N 107/ж "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Указанным решением заявителю отказано в привлечении к налоговой ответственности (пункт 1 решения), предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 1 решения), отказано в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 5 702 293 рублей (пункт 2 решения).

В суде апелляционной инстанции ООО "Панорама ТВ-Страна" заявило об отказе от требования о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 10.11.2008 г. N 107/ж в части пункта 1 - отказа в привлечении ООО "Панорама ТВ-Страна" к налоговой ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что отказ ООО "Панорама ТВ-Страна" от заявленного требования в части не противоречит закону и не нарушает права других лиц, апелляционный суд принимает отказ ООО "Панорама ТВ-Страна" от заявленного требования о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 10.11.2008 г. N 107/ж в части пункта 1 - отказа в привлечении ООО "Панорама ТВ-Страна" к налоговой ответственности.

Таким образом, решение суда подлежит отмене в части признания незаконным пункта 1 резолютивной части решения налогового органа, а производство по делу в указанной части - прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Кодекса.

В остальной части суд апелляционной инстанции считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Обстоятельства, подтверждающие право на возмещение НДС по уточненной налоговой декларации N 2 за 1 квартал 2007 г. в сумме 5 702 294 руб., установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 25.07.2008 по делу N А40-15557/08-14-49, судом исследованы представленные документы, подтверждающие право на возмещение НДС по налоговой декларации за 1 квартал 2007 г., с учетом уточненной налоговой декларации N 2 в сумме 5 702 294 руб. Судом установлено, что заявитель подтвердил правомерность применения налоговых вычетов по НДС в заявленном размере и оснований для отказа в возмещении НДС в заявленной сумме и доначисления НДС не имеется. Заявителем документально и нормативно доказана правомерность возмещения им НДС за 1 квартал 2007 года в размере 5 702 294 руб.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2008г. и Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.01.2009, решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2008 года по делу N А40-15557/08-14-49 оставлено без изменения.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Кодекса, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, налоговые вычеты производятся при соблюдении следующих условий: наличие счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг); принятие на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав; при наличии соответствующих первичных документов.

Указанные условия соблюдены заявителем, что не оспаривается инспекцией. Также инспекция не оспаривает полноту, надлежащее оформление и достоверность представленных документов.

Копии договоров, первичных учетных документов, подтверждающих факт предъявления поставщиками сумм НДС по приобретенным товарам, работам, услугам за 1 квартал 2007 года, представлены заявителем в инспекцию по требованию о представлении документов от 01.06.07г. N 03-07-59815-107/16997 и требованию о представлении документов от 29.11.2007г. N03-07-59815-1.07у/42431, для проведения камеральной проверки на основе налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за первый квартал 2007 года, которая представлена инспекции 20.04.2007 г., что подтверждается почтовой квитанцией об отправке декларации и описью вложения, и на основе уточненной налоговой декларации N2 по налогу на добавленную стоимость за первый квартал 2007 года, которая представлена инспекции 11.01.2008 года, что подтверждается уведомлением специализированного оператора связи. Представление необходимых документов по требованию инспекции подтверждается сопроводительными письмами о представлении документов налогоплательщиком. Наличие указанных документов подтверждает инспекция в п.1.3. акта камеральной налоговой проверки N13 от 09.10.2007 г., п.1.3. акта камеральной налоговой проверки N112 от 17.06.2008 г.

Как следует из оспариваемого решения, факт обоснованности предъявления контрагентами сумм НДС и факт взаимоотношений контрагентов с заявителем подтвержден проведением встречных проверок. Факт принятия на учет приобретенных товаров, работ, услуг подтвержден копиями регистров бухгалтерского учета за 1 квартал 2007 года, которые представлены заявителем в инспекцию по требованию о предоставлении документов от 01.06.07г. N 03-07-59815-107/16997 и требованию о предоставлении документов от 29.11.2007г. N03-07-59815-1.07у/42431 для проведения камеральной проверки.

Все товары, работы, услуги приобретались заявителем для осуществления операций по реализации журналов "Панорама ТВ" и реализации услуг по размещению рекламы в этих изданиях, которые признаются объектами налогообложения по НДС в соответствии со статьей 146 Налогового кодекса Российской Федерации. Отпечатанный в 1 квартале 2007 года тираж реализован покупателям. Заявитель не осуществлял необлагаемых НДС операций по реализации товаров, работ, услуг. Указанные обстоятельства подтверждаются следующими регистрами бухгалтерского и налогового учета за 1 квартал 2007 года: оборотно-сальдовая ведомость, анализ счета 43; анализ счета 90, книга продаж.

Факт обоснованности предъявления к вычету НДС, заявленного в первом квартале 2007 года, и суммы НДС, подлежащего возмещению заявителю в первом квартале 2007 года, также подтверждается расчетом суммы вычетов по НДС, расчетом суммы НДС, подлежащего уплате, и расчетом суммы НДС, подлежащего возмещению заявителю.

Таким образом, поскольку заявителем соблюдены условия для применения налоговых вычетов по НДС, установленные статьями 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, то он имеет право на применение налоговых вычетов и на возмещение налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2007 года в размере 5 702 294 рублей.

Как следует из оспариваемого решения, ООО "Панорама ТВ - Страна" является прогрессирующе убыточной организацией, поскольку по состоянию на 01.04.2007 долгосрочные обязательства составляют - 130 030 тыс. руб., а по состоянию на 01.04.2008 - 467 966 тыс. руб., что характеризует убыточность и неспособность организации осуществлять деятельность за счет собственных средств.

Как правильно установил суд первой инстанции с учетом пояснений заявителя, основным видом деятельности заявителя является создание и распространение в российских городах с населением свыше одного миллиона человек еженедельных выпусков федерального телегида "Панорама ТВ". Для осуществления инвестиций в эту деятельность заявитель привлекает заемные средства. Данный инвестиционный проект рассчитан на 6 лет и его осуществление начато в октябре 2006 года, т.е. с момента создания ООО "Панорама ТВ - Страна". Возникновение убытков в 1 квартале 2007 г. вызвано тем, что в указанный период, заявитель находился на стадии развития производства и распространения издания, формирования его формата, спроса читателей. Исходя из условий осуществления экономической деятельности издательского бизнеса, цель получения прибыли не может быть достигнута одномоментно.

Право на налоговый вычет, предоставленное налогоплательщику НК РФ, не зависит от наличия или отсутствия у организации прибыли, при условии, что организация осуществляет реальную экономическую деятельность.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность. Организация может нести убытки, но это не свидетельствует о ее недобросовестности как налогоплательщика, а также не доказывает намерения юридического лица получить необоснованную налоговую выгоду.

Деятельность заявителя как средства массовой информации заключается не только в получении дохода от продаж периодических изданий, но и дохода от оказания рекламных услуг.

На получение прибыли от публикации рекламы в журнале должен приходиться основной доход организации, осуществляющей деятельность по изданию периодического издания. Но на первом году выхода журнала получение прибыли от рекламы представляется маловероятным, поскольку журнал не успел занять нишу на рынке и неизвестен рекламодателям. В 2006 году доход от оказания рекламных услуг отсутствовал, в 2007 году показатели указанного дохода составили 58 676 896 руб. - 63% от общей выручки заявителя, что подтверждается справкой о выручке ООО "Панорама ТВ - Страна" (т. 3, л.д. 105-107).

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" от 12.10.2006 г. N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, достоверны. Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При выявлении фактов, свидетельствующих о недобросовестности налогоплательщика, налоговые органы обязаны доказывать недобросовестность налогоплательщика путем представления подтверждающих документов при рассмотрении судами исков налогоплательщиков, связанных с возмещением НДС по экспортным операциям (в данном случае).

Документов, подтверждающих недобросовестность налогоплательщика, налоговым органом не представлено.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 N 138-О указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налоговым кодексом Российской Федерации правомерность предъявления налога на добавленную стоимость к вычету не поставлена в зависимость от прибыльности финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика.

Из оспариваемого решения следует, что сведения, полученные инспекцией в ходе опроса финансового директора и в представленных разногласиях, противоречивы.

Однако, в рамках проведенной камеральной проверки уточненной налоговой декларации N 2 за 1 квартал 2007 года, опрос финансового директора и главного бухгалтера не проводился. Опрос финансового директора ООО "Панорама ТВ - Страна" Сафаровой А.П. проводился в августе 2007 года, до момента начала камеральной проверки уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2007 года, которая проводилась в период с 11.01.08 г. по 17.06.08 г. Запросы о представлении пояснений в рамках проведения данной камеральной налоговой проверки заявителю не поступали.

Как пояснил заявитель, информация, представленная в инспекцию финансовым директором общества в августе 2007 года, основана на действовавшем на момент его опроса бизнес-плане, который основан на оптимистичном прогнозе развития телегида.

Заявителем в материалы дела представлен утвержденный советом директоров бизнес-план "Основные направления развития федерального телегида "Панорама ТВ-Страна" на период с 2007 по 2012 годы" (т. 2, л.д. 114), согласно которому, предполагается, что вносимые в проект изменения, позволят увеличить капитализацию к концу 2011 г. до 90 млн. долларов США, за последние 3 года существует только 1 аналог подобной сделки - приобретение "Комсомольской правды" в 2007 году.

По бюджету, представленному Совету Директоров в ноябре 2008 года и утвержденному им, в проект федерального телегида "Панорама ТВ Страна" требовалось инвестировать 348 250 тыс. руб. Возврат инвестиционных средств - сентябрь 2010 года.

Довод инспекции о том, что действия налогоплательщика имеют своим результатом получение налоговой выгоды, экономически не оправданы, что обуславливается постоянными переносами срока выхода на точку безубыточности, отклоняется апелляционным судом по следующим основаниям.

Как правильно указал суд первой инстанции, перенос указанного срока вызван объективными факторами хозяйственной деятельности заявителя и не может влиять на право заявителя на вычеты налога на добавленную стоимость.

Инспекция указывает, что заявитель реализует продукцию покупателям по цене ниже себестоимости, что свидетельствует о том, что деятельность организации нерентабельна и экономически нецелесообразна.

Однако, согласно пояснениям заявителя, Телегид "Панорама ТВ" позиционирован как телегид для аудитории с доходом ниже среднего преимущественно для пенсионеров и домохозяек. Таким образом, основой ценовой политики журнала явилась низкая отпускная цена. Цена установлена для облегчения вхождения на рынок печатной продукции и обеспечения конкурентных возможностей для реализации телегида "Панорама ТВ" на рынке аналогичных журналов-телегидов. Увеличение цены журнала при низкой узнаваемости привело бы к отрицательному результату при вхождении на рынок, то есть низкую реализацию журнала конечному потребителю, незаинтересованность рекламодателей, увеличение доли обратного выкупа журнала.

Повышение цены состоялось в ноябре 2007 года по Приказу генерального директора ООО "Панорама ТВ - Страна" N 46 от 19 октября 2007 года, в феврале 2008 года по Приказу N 58 от 16 января 2008 года, для ряда региональных контрагентов цена журнала повышена летом 2008 года по Приказу N75 от 09 июня 2008 года.

Основной доход организации, осуществляющей деятельность по изданию периодического издания, должен приходиться на получение прибыли от размещения рекламы в журнале. За период с 01 января по 30 сентября 2007 года доход заявителя от оказания рекламных услуг составил 30 155 612, 73 руб., за аналогичный период 2008 года показатели указанного дохода составили 53 668 188, 06 руб. Таким образом, доходы заявителя от размещения рекламы увеличились на 78%, что подтверждается справкой о доходах от размещения рекламы за период январь-сентябрь 2007 года, январь - сентябрь 2008 года.

По мнению инспекции, себестоимость продукции является необоснованно высокой, период выхода на окупаемость переносится на более длительный срок, денежные средства, полученные заявителем по договорам займа, не могут быть возвращены в установленные сроки.

Однако, возникновение убытков в 1 квартале 2007 г. вызвано тем, что в указанный период заявитель находился на стадии развития производства и распространения издания, формирования его формата, спроса читателей. Исходя из условий осуществления экономической деятельности издательского бизнеса, цель получения прибыли не может быть достигнута одномоментно.

Налоговое законодательство не предусматривает запрет в применении налоговых вычетов в случае расчета налогоплательщиком за приобретенные товары заемными средствами и не определяет в качестве условия для их применения погашение заемных обязательств в соответствующем налоговом периоде.

Из материалов дела следует, что заявитель использует заемные средства по следующим договорам.

Договор целевого займа от 25 октября 2006 г. N 04-07/299 (т. 20, л.д. 48-51). Сумма займа составляет 1 000 000 долларов США. В соответствии с п. 1.1 дополнительного соглашения от 03 июня 2008 г. N2 возврат суммы займа и выплата процентов предусмотрены не позднее 30 июня 2010 г.

Договор займа от 12 декабря 2006 г. N 04-07/308 (т. 20, л.д.52-55). Сумма займа составляет 50 000 000 рублей. В соответствии с п. 1.1. Дополнительного соглашения от 03 июня 2008 года N2 к указанному договору возврат суммы займа и выплата процентов предусмотрены не позднее 31 декабря 2010 г.;

Договор займа от 14 февраля 2007 г. N 04-07/320 (т. 20, л.д. 56-60). Сумма займа составляет 271 462 000 рублей. В соответствии с п.1 Дополнительного соглашения к данному договору от 18 сентября 2007 г. N2 (т. 20, л.д. 60) возврат первой части суммы займа предусмотрен не позднее 31 декабря 2009 г., возврат второй части займа, а также выплата процентов - не позднее 30 сентября 2010 г.

Таким образом, заемные средства, полученные заявителем, подлежат обязательному возврату с уплатой соответствующих процентов. Проценты по указанным договорам уплачиваются вместе с суммой займа, срок возврата которого еще не наступил.

Денежные средства, полученные в рамках указанных договоров займа, представлены исключительно для целей финансирования проекта по организации еженедельного выпуска в одиннадцати российских городах с населением свыше одного миллиона человек федерального телегида, а именно, в Волгограде, Екатеринбурге, Казани, Нижнем Новгороде, Новосибирске, Омске, Перми, Ростове-на-Дону, Самаре, Уфе и Челябинске, под единым брендом "Панорама ТВ".

В случае нецелевого использования суммы займа, заимодавец по договорам вправе потребовать досрочного возврата суммы займа и начисленных процентов, что указано в п.1.3. договора целевого займа от 25 октября 2006 г. N 04-07/299, абзаце 7 п.1.1. договора займа от 12 декабря 2006 г. N 04-07/308, абзаце 7 п. 1.1. договора займа от 14 февраля 2007 г. N 04-07/320.

Целевое использование указанных денежных средств подтверждается справками о расходовании полученных по договорам займа денежных средств в 2006 году и в 2007 году.

При этом факт получения убытков от основной деятельности, частичное финансирование деятельности за счет заемных средств, неустойчивое финансовое состояние заявителя в 1 квартале 2007 г. нарушением налогового законодательства не являются и не могут служить основанием для отказа в принятии к вычету сумм налога на добавленную стоимость.

Согласно абзацу 3 пункта 9 постановления Пленума ВАС Российской Федерации от 12.10.06 N 53, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Инспекция указывает, что в договорах покупки, заключенных между ООО "Панорама ТВ - Страна" и покупателями, заранее установлен порядок возврата нереализованной продукции покупателями в адрес ООО "Панорама ТВ - Страна" путем обратного выкупа. Заявитель необоснованно берет на себя риски своих покупателей в результате осуществления выкупа нереализованного тиража. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Данные доводы инспекции отклоняются апелляционным судом по следующим основаниям.

Как пояснил заявитель, поскольку в качестве покупателей выступают организации - розничные распространители печатных изданий, риск того, что содержание номера не вызовет интереса конечных потребителей, и тираж не будет реализован в полном объеме, возникает у заявителя, а не у распространителей. Обязанность заявителя выкупить нереализованный распространителями тираж рассматривается как гарантийное обязательство, только при наличии которого покупатель согласен заключить договор купли-продажи.

Осуществление операций по выкупу нереализованного тиража вызвано особенностями осуществления такого вида деятельности, как печать и распространение периодических печатных изданий, и многофакторным формированием спроса покупателей. Подобные условия в договорах по распространению печатных изданий являются стандартными в данной отрасли и широко распространены.

Таким образом, операции заявителя обусловлены разумными экономическими причинами.

Инспекция указывает, что доля возвращаемой нереализованной печатной продукции составляет 50-60% от реализации.

Как правильно установил суд первой инстанции, показатель выкупа нереализованной печатной продукции в 1 квартале 2007 года обусловлен тем, что журнал "Панорама ТВ" в этот период только вышел на региональные рынки печатной продукции и является новым изданием, которое не было известно потребителям и находится на этапе своего развития. Заявитель проводит мероприятия по увеличению продаваемости издания и снижению количества нереализованной печатной продукции. Указанные мероприятия позволили снизить количество выкупа нереализованной печатной продукции по состоянию на ноябрь 2007 г. до 17. По состоянию на июль 2008 г. показатель выкупа нереализованной печатной продукции снижен до 14 %, что подтверждается справкой о динамике объема выкупленной нереализованной печатной продукции с ноября 2006 года по июль 2008 года.

Инспекция указывает, что представленные заявителем сведения относительно количества произведенной, реализованной и выкупленной продукции являются противоречивыми.

В соответствии с данными, указанными в возражениях на акт камеральной налоговой проверки N 112 от 17.06.2008, и подтвержденными регистрами бухгалтерского учета (анализ счета 43 по субконто), в 1 квартале 2007 года произведено печатной продукции - 2 189 435 экземпляров, реализовано печатной продукции - 2182 345 экземпляров, выкуплено - 1 517 902 экземпляров.

Налоговый орган установил, что возвращенную нереализованную печатную продукцию ООО "Панорама ТВ - Страна" впоследствии списывает (утилизирует) и в данном случае товар (продукция) не используется для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения.

Однако, как правильно установил суд первой инстанции, при выкупе нереализованных конечным потребителям экземпляров изданий заявитель не уменьшает налогооблагаемую базу по НДС, исчисленную при их реализации, и не заявляет к вычету НДС, предъявляемый покупателями в момент выкупа экземпляров заявителем.

Факт последующей утилизации выкупленной или возвращенной нереализованной печатной продукции не является в силу п.3 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации основанием для восстановления и уплаты в бюджет сумм НДС, перечисленных контрагентам, поставщикам, исполнителям и правомерно принятых к вычету заявителем, и, соответственно, на основании ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов.

Глава 21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривает обязанности налогоплательщика восстанавливать суммы НДС по товарам (работам, услугам) приобретенным для осуществления деятельности, которая облагается НДС, при последующем списании с учета материальных ценностей в связи с непригодностью их к использованию даже в случае, если они не реализованы.

Как пояснил заявитель, деятельность заявителя как средства массовой информации заключается не только в получении дохода от продаж периодических изданий, но и от дохода от оказания рекламных услуг. Чтобы исполнить свои обязательства перед рекламодателями, заявителю необходимо осуществить тиражирование журналов "Панорама ТВ - Страна" на согласованных условиях.

Таким образом, все расходы заявителя на тиражирование журналов "Панорама ТВ - Страна" также связаны с приобретением товаров (работ, услуг) для оказания рекламных услуг рекламодателя. Соответственно оснований для применения ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающей случаи восстановления сумм НДС, ранее правомерно принятых к вычету, нет, поскольку рекламная услуга потреблена полностью в момент размещения рекламы в периодическом издании и возврат ее невозможен.

Указанные обстоятельства подтверждаются справкой о доходах ООО "Панорама ТВ -Страна", полученных от оказания рекламных услуг.

Инспекцией документально не подтверждены доводы о том, что для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумным экономическим смыслом (целями делового характера), а деятельность организации направлена не на получение прибыли и уплату налогов, а на увеличение расходов с целью получения права на возврат (зачет) или возмещение НДС из бюджета, а также неуплату налога на прибыль.

При рассмотрении настоящего налогового спора налоговым органом не представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Инспекцией при вынесении оспариваемого решения не учтены особенности, связанные с осуществлением издательского бизнеса, а именно, превышение сумм налога на добавленную стоимость, предъявляемого к вычету над суммой налога, исчисленной с облагаемой базы возникает в результате того, что при реализации журналов заявитель исчисляет НДС по ставке 10%, в соответствии с п.п. 3 п. 2 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации, а поставщики товаров (работ, услуг), используемых при производстве и распространении указанных изданий, предъявляют заявителю НДС по ставке 18 % в соответствии с п. 3 ст. 164 Налогового кодекса Российской Федерации. Следовательно, превышение сумм налога, предъявляемых к вычету, над НДС, исчисленным с облагаемой базы, обусловлено особенностями налогового законодательства, установленными для данного вида экономической деятельности, осуществляемого заявителем.

Инспекция указывает, что выкупаемая нереализованная продукция приобретается по завышенным ценам, и такие расходы не могут отвечать критериям экономической обоснованности и целесообразности, поскольку выкупаемый товар является товаром, потерявшим свои потребительские свойства.

Однако налоговый орган не учитывает, что заявитель расходы на выкуп нереализованных изданий в состав расходов при исчислении НДС не включает. Также при выкупе нереализованных конечным потребителям экземпляров изданий заявитель не уменьшает налогооблагаемую базу по НДС, исчисленную при их реализации, и не заявляет к вычету НДС, предъявляемый покупателями в момент выкупа экземпляров заявителем. Заявитель не включает расходы на выкуп нереализованных изданий в состав расходов при исчислении налога на прибыль.

Отражение указанных операций в учете заявителя подтверждается регистрами налогового и бухгалтерского учета за 1 квартал 2007 года, а именно, регистр налогового учета, карточка счета 91.2 "Прочие доходы и расходы: убытки от списания возвратов нереализованного тиража", карточка счета 91.2 "Прочие доходы и расходы: НДС не принимаемый к зачету", книга покупок.

Кодексом не поставлено право налогоплательщика на получение налогового вычета в зависимость от обоснованности отнесения расходов, связанных с осуществлением им деятельности к затратам в смысле главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации ("Налог на прибыль").

Конституционный суд в Определениях от 4 июня 2007 г. N 320-О-П и N366-О-П указал, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

В оспариваемом решении инспекция приводит анализ финансового состояния заявителя.

Однако налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. Проведение указанного анализа находится вне рамок налогового контроля, к налогообложению не имеет отношения, и его данные не могут являться основанием для отказа в вычетах налога на добавленную стоимость.

Кроме того, инспекцией нарушены сроки проведения камеральной налоговой проверки по уточненной налоговой декларации N 2 за 1 квартал 2007 года.

Налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2007 года представлена в инспекцию 20.04.2007г., что подтверждается почтовой квитанцией об отправке декларации и описью вложения, уточненная налоговая декларация N 2 по НДС представлена инспекции 11.01.2008г., что подтверждается уведомлением специализированного оператора связи. Акт камеральной налоговой проверки N 112 на основе уточненной налоговой декларации N 2 составлен 17.06.2008 года, а получен заявителем 09.10.2008 года, что подтверждается отметкой на последней странице акта.

Таким образом, срок окончания проверки уточненной налоговой декларации N 2 по НДС за 1 квартал 2007 года и составления акта камеральной налоговой проверки, на основании которого вынесено оспариваемое решение, истек 25.04.2008 года.

Согласно п. 8 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, в решении излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Однако в оспариваемом решении инспекция не указывает, по каким именно документам не принимается к вычету НДС, и как рассчитана эта сумма налога. Сумма налоговых вычетов, указанных в оспариваемом решении, в применении которых инспекция отказывает заявителю, составляет 5 001 969 рублей.

В оспариваемом решении указано на доначисленный налог за 4 квартал 2006 г. в размере 262 036 руб., вместе с тем, проверяемым периодом является 1 квартал 2007 года. В таблице указана сумма доначисленного налога на добавленную стоимость 701 185 руб., со сроком уплаты 20.01.2007 года, то есть до окончания 1 квартала 2007 года и наступления срока перечисления налога в бюджет.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал незаконным оспариваемое решение инспекции в части предложения внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (пункт 1 решения), отказа в возмещении из бюджета налога на добавленную стоимость в размере 5 702 293 рублей (пункт 2 решения). Решение суда в указанной части является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ ООО "Панорама ТВ-Страна" от требования о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 10.11.2008 г. N107/ж в части пункта 1 - отказа в привлечении ООО "Панорама ТВ-Страна" к налоговой ответственности.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.03.2009 г. по делу N А40-2694/09-20-10 изменить.

Отменить решение суда о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве от 10.11.2008 г. N 107/ж об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части пункта 1 - отказа в привлечении ООО "Панорама ТВ-Страна" к налоговой ответственности.

Производство по делу в указанной части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

С.Н. Крекотнев П.А. Порывкин