Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2009 г. N 09АП-8764/2009, N 09АП-9173/2009

г. Москва

Дело N А40-75380/08-126-349 N 09АП-9173/2009

11 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Порывкина П.А.

судей: Крекотнева С.Н., Кольцовой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России N 30

по г. Москве, УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2009 г.

по делу N А40-75380/08-126-349, принятое судьей Малышкиной Е.Л.

по иску (заявлению) ООО "Межотраслевая промышленная компания"

к ИФНС России N 30 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

о признании недействительными решений

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Костин Д.А. генеральный директор на основании решения N 1 от 24.03.2007 г., паспорт 45 01 243867 выдан 18.07.2001 г.;

от ответчиков (заинтересованных лиц): ИФНС России N 30 по г. Москве - Жемчужникова

О.Н. по доверенности N 73 от 11.01.2009 г., удостоверение УР N 399052; Тирон В.И. по доверенности N 21 от 07.04.2009 г., удостоверение УР N 399826;

УФНС России по г. Москве - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ООО "Межотраслевая промышленная компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением о недействительными решений ИФНС России N 30 по г. Москве от 06.08.2008 года N N 1301,1302,1303,1304 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"; решения ИФНС N 30 по г Москве от 25.08.2008 года N 367 "О взыскании налогов, сборов, пени, штрафов за счет денежных средств налогоплательщика"; решения УФНС РФ по г. Москве от 24.09.2008 год N34-25/090103.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2009 заявленные требования удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из обоснованности заявленных требований, указал, что оспариваемые решения налоговых органов являются незаконными, не соответствуют НК РФ.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 30 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

УФНС России по г. Москве также не согласилось с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить судебное решение, в связи с нарушением норм материального и процессуального права.

Заявитель представил письменный отзыв, в котором возражает против доводов и требований апелляционных жалоб, просит оставить судебное решение без изменения.

Рассмотрев дело в отсутствие УФНС России по г. Москве в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, выслушав объяснения представителей ИФНС России N 30 по г. Москве, поддержавших доводы и требования апелляционной жалобы, представителя заявителя, просившего оставить решение без изменения, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения судебного решения, принятого в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела

Как следует из представленных доказательств, решением от 06.08.08. N 1301 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 9 месяцев 2005 года в виде штрафа: в федеральный бюджет 418 145 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 1 125 778 руб., доначислен налог на прибыль по базе переходного периода: по сроку 28.04.2005г. в федеральный бюджет 2 090 728 руб., в бюджет г. Москвы - 5 628 882 руб.; по сроку 28.07.2005г. федеральный бюджет - 2 090 728 руб.; в бюджет г. Москвы - 5 628 882 руб.: по сроку 28.10.2005г. в федеральный бюджет - 2 090 728 руб.; в бюджет г. Москвы - 5 628 882 руб., а также начислены пени в сумме 9 469 968 руб., в том числе в федеральный бюджет- 2 564 783 руб.; в бюджет субъекта РФ - 6 905 185 руб. (том 1 л.д. 32-34).

Решением от 06.08.08 N 1302 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 1 квартал 2006 г. в виде штрафа: в федеральный бюджет- 418 145 руб.; в бюджет субъекта РФ - 1 125 778 руб.; доначислен налог на прибыль по базе переходного периода: по сроку 28.04.2006 в федеральный бюджет - 2 090 728 руб.; в бюджет г. Москвы - 5 628 882 руб., а также начислены пени в сумме 2 281 338.07 руб., в том числе в федеральный бюджет - 617 862.41 руб.; в бюджет субъекта РФ - 1 663 475.66 руб.( том 1 л.д. 35-36).

Решением от 06.08.08 N 1303 Заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 1 полугодие 2006 г. в виде штрафа: в федеральный бюджет-418 145 руб.; в бюджет субъекта РФ - 1 125 778 руб.. доначислен налог на прибыль по базе переходною периода: по сроку 28.07.2006 в федеральный бюджет - 2 090 728 руб., в бюджет г. Москвы - 5 628 88.7 руб., а также начислены пени в сумме 2 004 461,36 руб.. в том числе в федеральный бюджет- 542 874.97 руб.; в бюджет субъекта РФ -1 461 586,39 руб.; (том 1 л.д. 37-39).

Решением от 06.08.08 N 1304 заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль за 9 месяцем 2006 г. в виде штрафа: в федеральный бюджет - 418 145 руб.; в бюджет субъекта РФ - 1 125 778 руб.; привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1ст. 119 НК РФ за несвоевременное представление налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2006 к в виде штрафа: в федеральный бюджет 104 536.39 руб.. в бюджет субъекта РФ -281 444.11 руб., доначислен налог на прибыль по базе переходного периода: по сроку 28.10.2006 в федеральный бюджет- 2 090 728 руб.. в бюджет г. Москвы -5 628 882 руб.. а также начислены пени в сумме 1 727 198.65 руб., в том числе в федеральный бюджет -467 782.98 руб., в бюджет субъекта РФ -1 259 415,67 руб. (том 1 л.д. 40-41).

Указанные решения мотивированы тем, что в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 1 квартал, полугодие, 9 месяцев 2005 г. и в налоговых декларациях за 1 квартал 2006 г., за полугодие 2006 г. и за 9 месяцев 2006 г. отсутствуют суммы налога на прибыль, исчисленные по базе переходного периода, доначисленные решением ИФНС N 30 по ЗАО г. Москвы от 15.10.2003 г. N 665 принятого по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заявителя.

По результатам апелляционных жалоб заявителя на указанные решения вышестоящим налоговым органом - УФНС России по г. Москвы вынесено решение от 24.09.2008 N 34-25/090103 об оставлении оспариваемых решений без изменения.

ИФНС России N 30 по г. Москве 25.08.2008 вынесено решение N 367 о взыскании с заявителя налога на прибыль в размере 46 317 660 руб., пеней в сумме 15 482 966,08 руб. и штрафов в сумме 6 561 672,5 руб., начисленных решениями от 06.06.2008 N N 1301,1302,1303,1304.

Оспариваемые ненормативные акты налоговых органов обоснованно признаны недействительными судом первой инстанции, исходя из следующего.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что при вынесении решений от 06.06.2008 N N 1301,1302,1303,1304 заявитель о времени и месте рассмотрения налоговых проверок не извещался, в нарушение п. 2 ст. 101 НК РФ материалы налоговых проверок рассмотрены в отсутствие представителей заявителя.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Кодекса (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ) несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может служить основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, не обеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, является основанием для признания решения инспекции незаконным.

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы о том, что она была вправе рассматривать материалы камеральных налоговых проверок в отсутствие представителей налогоплательщика, не извещая их о времени и месте рассмотрения, ссылаясь на пункт 14 статьи 7 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 137-ФЗ устанавливающий, что налоговые проверки и иные мероприятия налогового контроля, в том числе связанные с налоговыми проверками, не завершенные до 1 января 2007 года, проводятся в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного Федерального закона, при этом оформление результатов указанных проверок и иных мероприятий налогового контроля также осуществляется в порядке, действовавшем до дня вступления в силу указанного закона.

По мнению инспекции, на основании указанной нормы она правомерно не составляла актов камеральных налоговых проверок, не вручала их заявителю, не извещала заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверок, и рассмотрела такие материалы в отсутствие заявителя.

Данные доводы инспекции не могут быть признаны обоснованными, поскольку положения пункта 14 статьи 7 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 N 137-ФЗ распространяются только на налоговые проверки, которые не были завершены по законным основаниям.

Ссылка инспекции на то, что установленный ст. 88 НК РФ трехмесячный срок камеральной проверки не является пресекательным, не подтверждает обоснованность правовой позиции налогового органа.

При рассмотрении настоящего дела установлено, что камеральные налоговые проверки представленных заявителем налоговых деклараций проводились инспекцией от 21 до 28 месяцев, что свидетельствует о нарушении инспекцией принципа недопустимости избыточного или не ограниченного по продолжительности применения мер налогового контроля. Убедительных доказательств обоснованности столь длительного срока проведения проверки инспекция не представила.

Регламентация сроков взыскания налогов, равно как и сроков проведения выездных налоговых проверок, направлена на достижение равновесия интересов участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах.

Длительный срок проведения проверок свидетельствует о нарушении налоговой инспекцией целей налогового администрирования, которые не могут иметь дискриминационного характера, препятствующего предпринимательской деятельности налогоплательщика.

Данная правовая позиция согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 18.03.2008 N 13084/07.

Налоговый орган приводит доводы о том, что заявитель не воспользовался своим правом на представление своих возражений при проведении камеральной проверки, при этом ссылается на выставление заявителю в порядке п. 3 ст. 88 НК РФ требований от 18.12.2006 N 24135-24137 о предоставлении в течение пяти дней документов и пояснений по факту сторнирования и неотражения в налоговых декларациях сумм налога на прибыль по базе переходного периода. Указывает, что данные требования направлены заявителю по почте, однако истребуемые документы и пояснения обществом представлены не были.

Данные доводы инспекции не нашли своего подтверждения при рассмотрении настоящего дела.

В силу п. 3 ст. 189 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Между тем, инспекцией не представлены доказательства направления данных требований в адрес заявителя, получение которых обществом оспаривается.

Так, на представленных копиях, отсутствует регистрационный номер, который должен быть на всей исходящей корреспонденции.

Невозможность представления доказательств направления заявителю требований инспекция обосновала затоплением подвала, в котором хранились документы, в результате чего они пришли в негодность.

Данный довод налогового органа правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку представленный инспекцией акт о техническом состоянии не может служить уважительной причиной, доказывающей невозможность представления доказательств по направлению требований в адрес заявителя, учитывая, что из акта не следует, какие документы были повреждены, за какой период.

Кроме того, инспекцией не представлен акт об уничтожении документов, которые были затоплены и пришли в негодность.

Довод инспекции о том, что суд не оценил довод налогового органа о том, что уточненные декларации не нуждались в проверке, поскольку они не повлияли на существо выявленных в ходе спорных камеральных проверок нарушений, суммы доначисленного налога, пени и штрафных санкций, является необоснованным, поскольку усматривается, что

В решении суда первой инстанции содержится анализ правовых последствий представления заявителем уточненных налоговых деклараций за проверяемые периоды и вывод суда о том, что налоговый орган был обязан принимать решения с учетом полученных налоговым органом уточненных деклараций.

Так, из представленных доказательств следует, и налоговым органом не оспаривается, что решения N N 1302, 1303, 1304, вынесены по результатам проверок первичных налоговых деклараций за 1 квартал 2006 г., за полугодие 2006 г. и за 9 месяцев2006г.

Между тем, письмом от 23.03.07 года налоговому органу были представлены уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за указанные периоды, в отношении которых налоговый орган не выявил замечаний. Данное письмо с представленными декларациями налоговый орган получил 28 марта 2007 года, о чем имеется отметка налогового органа (том 2 л.д. 48-108).

В письме заявитель указывает, что уточнения касаются и относятся к данным внереализационных доходов и расходов; рассчитана сумма убытка, уменьшающая налоговую базу; поменялись значения сумм налога, подлежащих уплате в бюджет.

Как следует из пункта 1 статьи 81 НК РФ, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно иных ошибок налогоплательщик вправе внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию того налогового периода, к которому относятся операции и выплаты по ним.

Дополнения и изменения вносятся путем подачи уточненной декларации. Подача уточненной декларации означает отказ налогоплательщика от сведений, указанных им в ранее направленной декларации, их замену на иные сведения.

Если уточненная декларация представлена в налоговый орган до истечения трехмесячного срока проведения проверки первоначально представленной декларации и до вынесения налоговым органом решения по результатам ее проверки, у налогового органа отсутствуют основания учитывать прежние сведения при проверке правильности исчисления и уплаты налогоплательщиком налога за соответствующий налоговый период, он не вправе выносить решение без учета сведений, указанных в полученной уточненной декларации.

В данном случае решения на N N 1302, 1303, 1304 вынесены налоговым органом по результатам проверок первичных налоговых деклараций по налогу на прибыль за 1 квартал 2006 г., за полугодие2006г. и за 9 месяцев2006г. соответственно, без учета поступивших в налоговый орган уточненных налоговых деклараций за указанные периоды, что не может быть признано обоснованным, поскольку уточненные декларации содержат иные, чем в ранее представленных декларациях, сведения.

Из этого следует, что налоговый орган обязан был принимать решения с учетом полученных налоговым органом уточненных деклараций.

Указанным обстоятельствам судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

В обоснование своей правовой позиции заявитель указывал, что решением Третейского суда от 29.03.2006 было установлено, что заявителем понесены внереализационные расходы в размере 193 999 998,06 руб. по оплате неустойки за просрочку возврата основного долга по соглашениям сторон о предоставлении гарантии от 16.07.1009 и 03.09.1999 года.

Обществом в подтверждение правомерности включения в состав внереализационных расходов неустойки в виде процентов в размере 193 999 998,06 руб. (строка 026 лист 12 уточненной декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2002 года) представлено указанное решение Третейского суда.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит доводы о том, что решение третейского суда от 29.03.2006 г. не может являться доказательством и не имеет преюдициального значения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью данного довода инспекции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательствами признаются сведения о фактах, на которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. При этом в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Решение Третейского суда от 29.03.2006, исполнительный лист на принудительное исполнения которого был выдан Арбитражным судом г. Москвы, подтверждает, что заявитель, своим письмом от 31.12.01 в адрес Компании "Feyline Limited" (BVI) признал неустойку за просрочку возврата основного долга по Соглашениям по предоставлению гарантии от 16.07.1999 и от 03.09.1998, в размере 193 999 998,06 рублей.

Суд принимает во внимание, что факт признания заявителем неустойки имеет значение для разрешения настоящего дела, в связи с чем решение третейского суда, являющееся официальным документом, является доказательством по делу.

При этом суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, не ссылался на преюдициальное значение решения.

Первичные документы по хозяйственным операциям заявителя с третьими лицами 1999 г. не являются относимыми по делу доказательствами, в связи с чем необходимости в их истребовании не имелось.

Довод инспекции о том, что заявитель умышленно представил в 2005 г. уточненную налоговую декларацию за 9 месяцев 2002 г., лишив, тем самым, налоговый орган возможности провести налоговую проверку данной декларации, не может быть признан обоснованным исходя из следующего.

Президиум ВАС РФ в постановлении от 16.05.2006 N 16192/05 по делу N А75-3608/2005 указал, что Кодекс не ограничивает налогоплательщиков сроком на представление уточненных налоговых деклараций и в тех случаях, когда уменьшаются исчисленные ранее к уплате в бюджет суммы налога. Сроки, установленные статьей 87 Кодекса для проведения камеральных и выездных проверок, не могут быть применимы, поскольку они определены в качестве гарантии защиты интересов налогоплательщика и не распространяют свое действие на проверку уточенных налоговых деклараций.

Не основан на законе довод инспекции о том, что поскольку выездная налоговая проверка в 2003 г. не выявила неотраженную в составе внереализационных расходов неустойку, решение в части доначисления налога на прибыль по базе переходного периода не оспорено, то налогоплательщик в дальнейшем не вправе уточнять поданные ранее декларации.

В соответствии со ст.ст. 54, 81 НК РФ налогоплательщик при выявлении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, осуществляет перерасчет налоговой базы и суммы налога производит за период в котором были совершены указанные ошибки (искажения), для чего подает уточненную налоговую декларацию.

Согласно пояснением заявителя, ошибка, заключающаяся в неотражении в составе внереализационных расходов признанной в 2001 г. неустойки, была выявлена в 2006 г. новым бухгалтером в ходе рассмотрения в третейском суде иска кредитора. После этого заявитель представил уточненный расчет (налоговую декларацию) по налогу на прибыль организации за 9 месяцев 2002 г., а также пояснения к нему и документы, в частности решение третейского суда. До этого момента оспаривать в этой части решение выездной налоговой проверки не было оснований.

Из представленных доказательств следует, что 14.07.2006 заявитель в связи с самостоятельным выявлением в текущем налоговом периоде искажений в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, в соответствии со ст. ст. 54, 81 НК РФ представил уточненный расчет (налоговую декларацию) по налогу на прибыль организации за 9 месяцев 2002 года, а также пояснения к нему.

Налоговый орган факт получения указанной уточненной налоговой декларации отрицает.

Заявителем в материалы дела представлена копия сопроводительного письма ООО "Межотраслевая промышленная компания" от 14.07.06 года за исходящим номером 0714 о направлении в инспекцию налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2002 года, на 5 листах; таблица расчета базы переходного периода; решение Третейского суда от 29.03.06 года на 9 листах и другие поименованные в приложении документы.

Инспекция приводит доводы о том, что данное письмо с представленными документами не поступало в инспекцию и не могло поступить, учитывая изменение процедуры регистрации входящей корреспонденции. Штамп, проставленный на письме, не может являться штампом инспекции.

При этом, ходатайств о фальсификации указанного документа инспекцией не заявлялось.

В обоснование своей позиции инспекция также ссылается на то, что допрошенный в судебном заседании сотрудник инспекции - начальник отдела ввода и обработки данных Алексеева С.В. утверждает, что указанная декларация не сдавалась, в информационном ресурсе АИС "Налог 2 Москва" не зарегистрирована, показатели листа 12 указанной декларации в информационный ресурс АИС "Налог 2 Москва" не вводились.

Указывает, что согласно справке от 11.02.2009 за подписью начальника инспекции, в информационном ресурсе АИС "Налог 2 Москва" указанная уточненная налоговая декларация не зарегистрирована.

Заявителем в материалы настоящего дела представлено заключение специалиста МОО "Союз криминалистов" от 06.03.2009 N 18/22, согласно которому, оттиск штампа на письме N 0714 от 14.07.2006, с которым была представлена уточненная налоговая декларация за 9 месяцев 2002 г. идентичен оттискам, имеющимся на других письмах, полученных ответчиком-1 от заявителя в различные периоды.

Судом первой инстанции в качестве свидетеля допрошена Бабарыкина Марина Николаевна, согласно пояснениям которой она работала аудитором с 2004 года по 2007 год в ООО "КЛМ-аудит", у данной организации был заключен договор с ООО "МПК" на ведение бухгалтерской отчетности. Она сдавала отчетность, подавала налоговые декларации, в том числе и уточненную декларацию за 9 месяцев 2002 года., учитывая, что иностранной компанией был предъявлен иск к ООО "МПК", предъявлено решение третейского суда о взыскании денежных сумм и исполнительный лист, что и явилось причиной подачи уточненной налоговой декларации за 9 месяцев 2002 года. Свидетель указала, что, учитывая, что декларация являлась уточненной, то она с приложенными документами и сопроводительным письмом сдавалась в канцелярию инспекции, где поставили штамп, без номера, затем она позвонила в инспекцию и ей сказали номер входящий, и кому распределены документы, номер она сама проставила в штампе. Именно таким образом принимались все декларации, информация о номере доводилась до сведения инспекцией позднее.

Судом на обозрение свидетеля представлялось подлинное письмо N 0714 от 14.07.08, копия которого имеется в материалах дела. Свидетель пояснил, что именно с этим письмом и была представлена декларация. Затем она общалась с инспектором, которая сказала, что сумму 193 999 998,06 руб., занесли в карточку, сумма сторнирована, задолженности нет, в связи с чем, оказалась сумма переплаты в размере 178 174,23 руб.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Довод инспекции о том, что представленное заявителем заключение специалиста от 06.03.2009 N 18/22 является недопустимым доказательством, поскольку не соответствует требованиям, предъявляемым к экспертному заключению, отклоняется.

Указанное заключение не является экспертным, при этом оно отвечает требованиям, предъявляемым к доказательствам и может учитываться судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

Результаты исследования оценены судом наряду с другими доказательствами, включая показания свидетелей Бабарыкиной М.Н. и Алексеевой С.А.

У суда отсутствуют основания ставить под сомнение показания свидетеля Бабарыкиной М.Н., которые не опровергнуты показаниями свидетеля Алексеевой С.А., принимая во внимание, что само по себе отсутствие регистрации в информационном ресурсе АИС "Налог 2 Москва" уточненной налоговой декларации не свидетельствует о ее не поступлении в налоговый орган, а также, что инспекция не ставит вопрос о фальсификации документа.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства подтверждают факт подачи заявителем в инспекцию уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2002 г. вместе с копиями подтверждающих расчеты документами.

При таких обстоятельствах, решения инспекции от 06.08.2008 N N 1301, 1302,1303,1304 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также от 25.08.2008 N 367 о взыскании с заявителя налога на прибыль в размере, пеней и штрафов, начисленных решениями от 06.06.2008 N N 1301,1302,1303,1304 являются незаконными, не соответствуют НК РФ.

Соответственно, является незаконным и решение УФНС России по г. Москвы от 24.09.2008 N 34-25/090103, вынесенное по результатам апелляционных жалоб заявителя.

Довод УФНС России по г. Москве со ссылкой на п. 14 ст. 7 Федерального закона Российской Федерации от 27.07.2006 г. N 137-ФЗ о том, что инспекция правомерно не составляла актов камеральных налоговых проверок, не вручала их заявителю, не извещала заявителя о времени и месте рассмотрения материалов проверок, и правомерно рассмотрела такие материалы в отсутствие заявителя, отклоняется судом по основаниям, изложенным выше.

Изложенный в апелляционной жалобе довод УФНС России по г. Москве о том, что решение УФНС России по г. Москвы от 24.09.2008 N 34-25/090103, оформленное письмом, не нарушает прав и законных интересов заявителя, поскольку само по себе не обязывает налогоплательщика совершать какие-либо действия, является необоснованным, поскольку данный довод противоречит нормам главы 20 Налогового кодекса РФ, регулирующей порядок рассмотрения жалоб вышестоящим налоговым органом (вышестоящим должностным лицом).

Отказ в удовлетворении жалобы заявителя является незаконным, поскольку вышестоящим налоговым органом не дана оценка указанным выше нарушениям НК РФ, допущенных инспекцией, и не принято мер к устранению этих нарушений.

Решение налогового органа в случае отказа в удовлетворении жалобы вступает в силу с момента вынесения соответствующего решения вышестоящим налоговым органом, письмо УФНС России по г. Москве послужило основанием для вступления в законную силу оспариваемых ненормативных актов инспекции, которыми были нарушены права и законные интересы заявителя.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает, что судебное решение принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, касаются обстоятельств, которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции, они не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены решения.

Расходы по государственной пошлине по данному делу распределены в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

В соответствии со статьей 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы освобождены от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271, АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.03.2009 г. по делу N А40-75380/08-126-349 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев