Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 09АП-6578/2009, N 09АП-6768/2009

г. Москва

15 июня 2009 г.

N 09АП-6578/2009-АК Дело N А40-87551/08-151-394 N 09АП-6768/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 09.06.09г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.09г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Седова С.П.,

судей: Яремчук Л.А., Птанской Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим - судьей Седовым С.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Сургутэкс" и ОАО "Сургутнефтегаз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г.

по делу N А40-87551/08-151-394, принятое судьей Чекмаревым Г.С.

по иску (заявлению) ОАО "Сургутнефтегаз"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1,

третьи лица: ООО "Сургутэкс", ООО "Трансойл"

о признании частично недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Сладкова О.Г. по доверенности от 01.01.2009 г. N 17-Д, Мялковский С.С. по доверенности от 01.01.2009 г. N 20-Д, Новожилова Н.А. по доверенности от 21.05.2009 г.,

от ответчика (заинтересованного лица): Желыбинцева М.М. по доверенности от 19.03.2009 г. N 80, Волкова С.Н. по доверенности от 02.03.2009 г. N 61,

от третьих лиц: ООО "Сургутэкс" - Ищенко С.В. по доверенности от 26.12.2008 г. N 48,

ООО "Трансойл" - Колбинцев А.О. по доверенности от 29.12.2008 г. N 02/09, Потуданский М.Б. по доверенности от 29.12.2008 г. N 06/09,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Сургутнефтегаз" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 52-21-14/1096 от 30.10.08г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" по эпизоду отказа налоговым органом в вычете НДС в размере 121.307.793 рубля, уплаченного по счетам-фактурам ООО "Сургутэкс" от 31.12.2006 г. N 31126/2, от 31.01.2007 г. N 31017/10, от 28.02.2007 г. N 28027/8, от 28.02.2007 г. N 28027/9, от 31.03.2007 г. N 31037/4, от 30.04.2007 г. N 30047/3, от 31.05.2007 г. N 31057/8, от 30.06.2007 г. N 30067/3, от 31.07.2007 г. N 31077/13, от 31.08.2007 г. N 31087/6, от 30.09.2007 г. N 30097/2, от 31.10.2007 г. N 31107/7, от 30.11.2007 г. N 30117/10, от 31.12.2007 г. N 31127/13 выставленным в соответствии с договорами комиссии от 22.12.2005 г. N 1626 и от 25.01.2007 г. N 78 по услугам транспортировки нефтепродуктов, в дальнейшем реализуемых на экспорт, начисления недоимки по НДС в этой же сумме, наложения штрафа в размере 24.261.558 рублей и начисления пени в размере 10.002.912,88 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 3 марта 2009 года в удовлетворении требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением заявитель и третье лицо - ООО "Трансойл" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда отменить в связи с неполным выяснением им обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела и неправильным применением им норм материального права, и удовлетворить требования заявителя.

Как указано в жалобе заявителя, суд первой инстанции не учел, что моментом совершения операции по транспортировке (перевозке) является фактическое оказание услуги, а не момент выставления счета-фактуры. Арбитражный суд первой инстанции в результате неправильного применения норм материального права пришел к неправомерному выводу о том, что дату помещения товара под таможенный режим экспорта следует определять по дате временной ГТД. Определяющим фактором для определения ставки НДС (0 % или 18%) является момент совершения операций, а не момент выставления счета-фактуры. На ж/д накладных, которыми оформлялась услуга транспортировки нефтепродуктов Общества от станций завода-изготовителя до припортовых станций, откуда товар вывозится на экспорт морским транспортом (танкерами), отсутствуют какие-либо отметки таможенных органов. Это свидетельствует об отсутствии факта нахождения товара под таможенным режимом экспорта. Судом первой инстанции также неправомерно не применены нормы п. 8 ст. 75, п/п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ. Заявитель считает, что суд первой инстанции необоснованно не привлек к участию в деле в качестве третьего лица ОАО "РЖД".

Схожие доводы содержаться в жалобе третьего лица.

В отзыве заявителя на жалобу ООО "Трансойл", а также отзыве ООО "Сургутэкс" на жалобы заявителя и третьего лица указанные лица поддержали доводы и требования апелляционных жалоб.

В отзыве на жалобы налоговый орган возражает против содержащихся в них доводов и просит оставить решение без изменения.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель и ООО "Трансойл" поддержали доводы своих жалоб. ООО "Сургутэкс" поддержало доводы апелляционных жалоб.

Налоговый орган возражал против удовлетворения жалоб и просил оставить решение без изменения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников судебного заседания, оценив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда г.Москвы подлежит изменению, а заявление ОАО "Сургутнефтегаз" удовлетворению в части признания недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 30.10.08 г. N 52-21-14/1096 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" об отказе в вычете НДС в размере 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующих этой сумме пени и штрафа. Апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции в указанной части решения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ является основанием для отмены решения.

К указанным выводам апелляционный суд пришел на основании следующих обстоятельств и норм права.

С 30.05.2008 г. по 17.10.2008 г. налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ОАО "Сургутнефтегаз" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2007 г.

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом было вынесено Решение от 30.10.2008 N 52-21-14/1096 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, земельного налога.

Заявитель оспаривает Решение налогового органа о привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 2006-2007 годы только в части эпизода отказа в вычете НДС в размере 121.307.793 руб., уплаченного по счетам-фактурам ООО "Сургутэкс" выставленным в соответствии с договорами комиссии от 22.12.2005 г. N 1626 и от 25.01.2007 г. N 78 по услугам транспортировки нефтепродуктов, в дальнейшем реализуемых на экспорт, начисления недоимки по НДС в этой же сумме, наложения штрафа в размере 24.261.558 рублей и начисления пени в размере 10.002.912,88 руб.

По мнению налогового органа, Общество в нарушение статей 164, 169, 171, 172 НК РФ необоснованно приняло к вычету указанную сумму НДС в связи с тем, что перечисленные счета-фактуры оформлены с нарушением п. 5 ст. 169 НК РФ, выразившемся в указании налоговой ставки НДС 18 %, в то время как к операциям, указанным в счетах-фактурах, должна была применяться налоговая ставка НДС 0 %.

Решением налогового органа Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа (пункты 1 и 3.2 резолютивной части Решения налогового органа). В части оспариваемого эпизода отказа в вычете НДС штраф составляет 24.261.558 рублей. Кроме того, Обществу предложено уплатить пени. В части оспариваемого эпизода отказа в вычете НДС - пени составили 10.002.912,88 рублей.

В обоснование необходимости применения в рассматриваемом случае налоговой ставки НДС 0 % (а не примененной ставки 18 %), налоговый орган указывает, что услуги оказаны после помещения товаров, в отношении которых оказываются услуги, под таможенный режим экспорта, следовательно, они подпадают под действие пп. 2 п. 1 ст. 164 НК РФ.

Апелляционным судом установлено, что в соответствии с условиями договоров комиссии N 1626 от 22.12.2005 г. и N 78 от 25.01.2007 г. комиссионер (ООО "Сургутэкс") обязуется по поручению комитента (ОАО "Сургутнефтегаз") реализовывать от своего имени и за вознаграждение на внешнем рынке нефтепродукты и нефть.

Из условий указанных договоров следует, что ООО "Сургутэкс" оказывало заявителю услуги, связанные с реализацией нефти и нефтепродуктов, предназначенных исключительно для отгрузки на экспорт. Условий об оказании каких-либо услуг связанных с реализацией нефти и нефтепродуктов на внутреннем рынке договоры не содержат.

В рамках исполнения договоров комиссии ООО "Сургутэкс" заключило внешнеэкономические контракты на продажу нефтепродуктов, принадлежащих заявителю.

Между ООО "Сургутэкс" и ООО "Трансойл" был заключен договор субкомиссии от 18.12.2006 г. N С/11-06, предметом которого являлась транспортировка нефти и нефтепродуктов. Непосредственно транспортировку осуществляло ОАО "РЖД", перевозка осуществлялась между станциями Кириши - Автово эксп.

ООО "Трансойл" перепредъявляло транспортные расходы ООО "Сургутэкс", которое в свою очередь предъявляло транспортные расходы по перемещению нефтепродуктов заявителю. ОАО "Сургутнефтегаз" оплатило услуги по перевозке, в цену которых был включен НДС, исчисленный по ставке 18%.

Согласно нормам статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные Кодексом налоговые вычеты.

Документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога на добавленную стоимость к вычету является в соответствии с пунктом 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура.

В силу подпунктов 10 и 11 пункта 5 статьи 169 Кодекса в счете-фактуре должны быть указаны налоговая ставка и сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), определяемая исходя из применяемых налоговых ставок.

Налогообложение налогом на добавленную стоимость операций по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации производится по налоговым ставкам, установленным в статье 164 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса налогообложение налогом на добавленную стоимость работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, производится по налоговой ставке 0 процентов.

Положение настоящего подпункта распространяется на работы (услуги) по организации и сопровождению перевозок, перевозке или транспортировке, организации, сопровождению, погрузке и перегрузке вывозимых за пределы территории Российской Федерации товаров, выполняемые (оказываемые) российскими организациями или индивидуальными предпринимателями (за исключением российских перевозчиков на железнодорожном транспорте), и иные подобные работы (услуги), а также на работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенный режим переработки на таможенной территории.

Из характера услуг, перечисленных в актах об оказании услуг и счетах-фактурах усматривается, что оказываемые ООО "Трансойл" транспортно-экспедиторские услуги в отношении экспортируемого товара соответствуют услугам, перечень которых определен подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 Кодекса и, следовательно, подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов, в случае помещения товара под таможенный режим экспорта до их оказания.

То обстоятельство, что в процессе перевозки оформлялись внутрироссийские перевозочные документы (транспортные железнодорожные накладные), перевозка осуществлялась между двумя пунктами на территории Российской Федерации и на транспортных железнодорожных накладных отсутствуют отметки таможенного органа о перевозке товаров, помещенных под таможенный режим экспорта, не влияет на порядок определения таможенного режима экспорта.

Так, под таможенным режимом экспорта в соответствии со статьей 165 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) понимается таможенный режим, при котором товары, находящиеся в свободном обращении на таможенной территории Российской Федерации, вывозятся с этой территории без обязательства об обратном ввозе.

Согласно норме подпункта 9 пункта 1 статьи 11 ТК РФ под вывозом товаров и (или) транспортных средств с таможенной территории Российской Федерации подразумевается подача таможенной декларации или совершение действий, непосредственно направленных на вывоз товаров и (или) транспортных средств, а также все последующие предусмотренные ТК РФ действия с товарами и (или) транспортными средствами до фактического пересечения ими таможенной границы.

В соответствии с пунктом 3 статьи 157 ТК РФ днем помещения товаров под таможенный режим считается день выпуска товаров таможенным органом.

Подпунктом 23 пункта 1 статьи 11 ТК РФ установлено, что выпуск товаров - это действие таможенных органов, заключающееся в разрешении заинтересованным лицам пользоваться и (или) распоряжаться товарами в соответствии с таможенным режимом.

Особый порядок определения дня помещения товаров под таможенный режим при использовании декларантом при вывозе товаров с таможенной территории Российской Федерации временной грузовой таможенной декларации ТК РФ не предусмотрен.

Следовательно, товар считается помещенным под таможенный режим экспорта со дня проставления таможенным органом на представленной декларантом грузовой таможенной декларации (временной грузовой таможенной декларации) отметки "выпуск разрешен".

Кроме этого, в представленных в дело транспортных железнодорожных накладных в графе "особые заявления и отметки отправителя" также указано, что перевозка осуществляется в рамках внешнеэкономического контракта, а груз является экспортным. Таким образом, на момент оказания услуги было известно, что товар следует на экспорт.

В соответствии с положениями пунктов 4 и 5 статьи 165 Кодекса при реализации работ (услуг), предусмотренных подпунктом 2 и 3 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов в налоговые органы налогоплательщиком представляется определенный перечень документов, в том числе копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов, подтверждающих вывоз товаров за пределы таможенной территории Российской Федерации, с учетом особенностей, предусмотренных подпунктом 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 165 Кодекса указанные копии транспортных, товаросопроводительных и иных документов должны иметь отметки пограничных таможенных органов.

Довод Заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснован.

Согласно положениям статьи 156 НК РФ при осуществлении налогоплательщиком предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе, в частности агентского договора, налоговая база у данного налогоплательщика определяется как сумма дохода, полученная им в виде вознаграждения при исполнении агентского договора.

Следовательно, перевозчики, у которых ООО "Сургутэкс" покупало транспортировку товара со станции Кириши до станции Автово в рамках выполнения договора комиссии, должны были в счетах-фактурах указать налог на добавленную стоимость, в случае, если товар помещен под таможенный режим экспорта, по налоговой ставке 0 процентов.

Доказательств того, что организации, участвовавшие в процессе организации и осуществления перевозки, обращались в таможенные органы за проставлением отметок на перевозочных документах, и им было в этом отказано, в материалах дела не имеется.

Ссылки заявителя на письма должностных лиц таможенных органов (ФТС России от 12.08.2008 г. N 01-18/32541, от 24.12.2008 г. NN 01-09/54910, 01-09/54911, Балтийской таможни - от 10.02.2009 г. N 05-73/246) не могут быть приняты во внимание, поскольку они не носят нормативный характер, а в их текстах отсутствуют ссылки на нормы права, которые запрещали бы проставлять таможенным органам соответствующие отметки на железнодорожных накладных в указанной ситуации. В связи с этим, указанные письма нельзя признать обоснованным.

С учетом установленных обстоятельств, апелляционный суд считает позицию Заявителя о том, что в связи с отсутствием отметки таможенного органа на железнодорожных транспортных накладных, экспортируемый товар не находился под действием таможенного режима экспорта необоснованной.

Довод о том, что во временных грузовых таможенных декларациях не указано, что экспортируемая нефть перевозится железнодорожным транспортом, в связи с чем она не может считаться помещенной под таможенный режим экспорта во время перевозки от станции Кириши до станции Автово, необоснован. Перевозка экспортируемой нефти осуществлялась различными видами транспорта, в том числе и железнодорожным, а временные таможенные декларации на указанную нефть были оформлены и отметки таможенного органа на них "выпуск разрешен" были проставлены до оформления ряда счетов-фактур, которыми подтверждено оказание услуг перевозки железнодорожным транспортом.

Приказ ФТС России от 24.08.2006 N 800, на который ссылаются заявитель и третье лицо определяет лишь места декларирования товара, а не время его помещения под таможенный режим.

При решении вопроса по применению налоговой ставки 0% и 18 %, апелляционный суд учитывает позицию, высказанную Конституционным судом, в Определении от 19 января 2005 г. N 41-О, в котором указано, что: "Налогообложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 0 процентов также при реализации работ (услуг), непосредственно связанных с производством и реализацией товаров, указанных в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (абзац первый подпункта 2 пункта 1 статьи 164). Это правило распространяется на работы (услуги) по сопровождению, транспортировке, погрузке и перегрузке товаров, экспортируемых за пределы территории Российской Федерации и импортируемых в Российскую Федерацию, выполняемые российскими перевозчиками, и иные подобные работы и услуги, а также работы (услуги) по переработке товаров, помещенных под таможенные режимы переработки товаров на таможенной территории и под таможенным контролем (абзац второй подпункта 2 пункта 1 статьи 164).

Из этого следует, что при оценке правомерности применения налоговой ставки налога на добавленную стоимость 0 процентов положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо рассматривать в системной связи, т.е. неразрывно, с положениями подпункта 1 того же пункта, поскольку они регулируют единый комплекс правоотношений, касающихся особенностей налогообложения операций по реализации товаров и связанных с процессом их производства и реализации работ и услуг.

Подпункты 1 и 2 пункта 1 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации определяют, что порядок обложения налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 0 процентов реализации работ и услуг напрямую увязывается с фактом применения к реализации товаров, в отношении которых произведены эти работы или услуги, такой же налоговой ставки - 0 процентов. Это связано с тем, что в условиях использования принципа страны назначения налогообложение добавленной стоимости, образуемой при производстве и реализации товаров, происходит на территории страны-импортера. Если товары включены в перечень товаров, реализация которых в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации облагается по налоговой ставке налога на добавленную стоимость 0 процентов, то и реализация работ и услуг, связанных с их производством и реализацией, также облагается по налоговой ставке 0 процентов".

Позиция апелляционного суда также подтверждается выводами Президиума ВАС РФ, которые содержаться в постановлениях N 1375/07 от 06.11.2007 г. и N 7205/07 от 20.11.2007 г.

Так, Президиумом ВАС РФ в постановлении N 1375/07 от 06.11.2007 г. указано, что применение ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость при оказании услуг по перевозке товаров НК РФ связывает с наступлением факта помещения товара под таможенный режим экспорта...

...Операции, предусмотренные подпунктом 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ, подлежат обложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться в отношении экспортных товаров.

В постановлении N 7205/07 от 20.11.2007 г. Президиум ВАС РФ указал, что операции, названные в подпункте 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по ставке 0 процентов при условии, что соответствующие товары помещены под таможенный режим экспорта на момент совершения данных операций либо если по характеру самих операций они могут осуществляться только в отношении экспортных товаров.

Кроме этого позиция апелляционного суда соответствует складывающейся судебной практике (постановления Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/2410-08 от 23.05.2008 г., N КА-А40/5132-08 от 23.06.2008 г., N КА-А40/1897-09-2 от 24.03.2009 г., N КА-А40/1527-09 от 17.03.2009 г., N КА-А40/3889-09 от 07.05.09 г.).

Налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога.

Довод о правомерности применения и предъявления к оплате экспортеру нефти налога на добавленную стоимость по ставке 18 процентов дополнительно к цене оказываемых услуг на основании статьи 168 НК РФ противоречит принципу равенства налогообложения, так как допускает возможность произвольного применения положения подпункта 2 пункта 1 статьи 164 НК РФ плательщиками налога на добавленную стоимость.

Положения пункта 2 статьи 172 НК РФ исключают предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость, уплаченные в нарушение положений главы 21 НК РФ.

Следовательно, применение к операциям по реализации услуг по транспортировке нефти ставки 18 процентов, в случает помещения ее под таможенный режим экспорта, не соответствует налоговому законодательству, а счета-фактуры выставленные с указанной ставкой позднее, чем оформлена ВГТД, на основании которой указанный товар был экспортирован, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету в части транспортировки нефтепродуктов на экспорт.

Данная правовая позиция согласуется с позицией, отраженной в Постановлениях Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2005 N N 9263/05, 9252/05, от 04.04.2006 N 14227/05, N 14240/05.

Таким образом, вопреки доводам жалоб, для определения правомерности принятия к вычету НДС, необходимо соотнести даты отметки таможенного органа "выпуск разрешен" на временных ГТД с датами составления счета-фактуры, который является основанием для принятия вычета. Данный вывод соответствует сформировавшейся судебной практике, выраженной в постановлениях Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/1897-09-2 от 24.03.2009 г., N КА-А40/1527-09 от 17.03.2009 г., N КА-А40/3889-09 от 07.05.09 г.

При исследовании данного вопроса апелляционным судом установлено, что один счет-фактура выставлен в отношении нескольких перевозок товара, задекларированного по разным ВГТД. В ряде случаев отметки на ВГТД проставлены позднее выставления счета фактуры.

Так счет-фактура N 31017/10 от 31.01.2007 г. выставлен, в том числе, на перевозку товара, задекларированного в последующем по ВГТД N 10216080/010207/0011299, отметка таможенного органа на которой датирована 02.02.2007г. В указанную счет-фактуру вошли и услуги по перевозке товара, задекларированного по ВГТД от 05.02.2007 г. N 10216080/0110207/0011295.

Некоторые услуги по перевозке товара были осуществлены ранее помещения указанного товара под режим экспорта по счетам-фактурам N N 28027/9, 28027/8 от 28.02.2007 г., N 31037/4 от 31.03.2007 г., N 31057/8 от 31.05.2007 г., N 30067/3 от 30.06.2008 г., N 31077/13 от 31.07.2007 г., N 31087/6 от 31.08.2007 г., N 30097/2 от 30.09.2007 г., N 31107/7 от 31.10.2007 г., N 30117/10 от 30.11.2007 г., N 30097/2 от 30.09.2007 г., N 30117/10 от 30.11.2007 г.

Общая сумма НДС, приходящаяся на данные услуги, которые были оказаны до помещения товара под таможенный режим экспорта, составляет 7.255.878,44 руб.

Данное обстоятельство не отрицается налоговым органом, о чем указано в письменных пояснениях от 04.06.2009 г. N 52-06/151-394. Вместе с этим инспекция считает, что данные услуги также подлежат обложению НДС по ставке 0%, поскольку оказаны в рамках выполнения условий экспортного контракта.

Апелляционный суд не соглашается с данной позицией, поскольку указанная ставка может быть применена лишь к услугам в отношении товара, помещенного под таможенный режим экспорта, о чем указывалось выше.

При таких обстоятельствах требования заявителя о признании незаконным решения налогового органа в части отказа в вычете НДС в размере 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующих этой сумме пени и штрафа являются правомерными и подлежат удовлетворению.

Выводы суда первой инстанции в указанной части о том, что на момент оказания услуг весь без исключения товар был помещен под таможенный режим экспорта, не соответствуют установленным апелляционным судом обстоятельствам дела.

Общество произвело оплату НДС, пени и штрафа в суммах указанных в акте выездной налоговой проверки, что подтверждается платежными поручениями (т.3, л.д. 19-22). Указанные оплаты произведены заявителем на основании акта проверки, о чем прямо указано в платежных документах, а не на основании решения или требования налогового органа.

Учитывая, что сумма НДС в размере 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующие ей суммы пени и штрафа были излишне уплачены заявителем, то в соответствии со ст. 78 НК РФ подлежат возврату.

Доказательств наличия у общества недоимки по соответствующим налогам, пени и штрафам налоговым органом не представлено. Исходя из решения инспекции, недоимка у общества возникла лишь в связи с доначислением ему указанным решением соответствующих налогов, которые заявителем оплачены.

При таких обстоятельствах подлежит удовлетворению требование заявителя об обязании налогового органа возвратить ОАО "Сургутнефтегаз" налог на добавленную стоимость в сумме 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующие суммы пени и штрафа.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно не применил п. 8 ст. 75, п/п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ нельзя признать правомерным.

Указанные нормы права освобождают налогоплательщика от уплаты штрафа и пени в случае выполнения им письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом (должностным лицом органа) государственной власти в пределах его компетенции.

Представленные заявителем письма Минфина РФ от 15.07.2008 N 03-07-08/172 (т. 5 л.д. 34), от 12.03.2007 N 03-07-08/34 (т. 5 л.д. 33), от 21.11.2006 N 03-04-08/239 (т. 5 л.д. 32), от 11.01.2009 N 01-02-01/03-9 (т. 6 л.д. 44-46), от 17.02.2009 N03-17-15/20 (т. 6 л.д. 53-54);

-письма налоговых органов - ФНС РФ от 10.12.2008 N ШС-15-3/1438 (т. 6 л.д. 47-52), УФНС РФ по г.Санкт-Петербургу от 06.03.2007 N N03-06/05611 (т. 6 л.д. 39-42) нельзя признать разъяснениями, данными заявителю, либо неопределенному кругу лиц.

Ряд указанных писем является перепиской между органами исполнительной власти и не адресуются каким-либо налогоплательщикам.

В письме УФНС РФ по г. Санкт-Петербургу от 06.03.2007 N N03-06/05611, текст которого доведен до ООО "Трансойл", разъясняется общий порядок определения налоговой ставки в зависимости от того, был ли товар помещен под таможенный режим экспорта.

При таких обстоятельствах оснований для применения п. 8 ст. 75, п/п. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ не имеется.

То обстоятельство, что суд не привлек в качестве третьего лица ОАО "РЖД" не привело и не могло привести к принятию неправильного решения. В решении суда первой инстанции не содержится выводов о правах указанного лица и на него не возложены какие-либо обязанности.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г. по делу N А40-87551/08-151-394 об отказе в удовлетворении заявления ОАО "Сургутнефтегаз" о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 30.10.08 г. N 52-21-14/1096 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в вычете НДС в размере 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующих этой сумме пени и штрафа отменить.

Признать недействительным решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 30.10.08 г. N 52-21-14/1096 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части отказа в вычете НДС в размере 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующих этой сумме пени и штрафа.

Обязать МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить ОАО "Сургутнефтегаз" налог на добавленную стоимость в сумме 7.255.878 рублей 44 коп., соответствующие суммы пени и штрафа.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2009 г. по делу N А40-87551/08-151-394 оставить без изменения.

Возвратить ОАО "Сургутнефтегаз" из федерального бюджета госпошлину по заявлению в сумме 2.000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 05.12.2008 г. N 21370, а также по апелляционной жалобе в сумме 1.000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 24.03.2009 г. N 5168.

Возвратить ООО "Трансойл" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1.000 руб., уплаченную по платежному поручению от 26.03.2009 г. N 99.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.П. Седов

Судьи

Л.А. Яремчук Е.А. Птанская