Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2009 г. N 09АП-8715/2009

г. Москва

Дело N А40-54059/08-15-489

15 июня 2009 г.

N 09АП-8715/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.О. Басковой

судей А.Л. Деева, А.М. Елоева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пшечковой О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОКЗ РусХолдинг" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2009 года по делу N А40-54059/08-15-489, принятое судьей Высокинской О.А. по иску общества с ограниченной ответственностью "ОКЗ РусХолдинг" к обществу с ограниченной ответственностью "Димакс" о взыскании 4 465 793 рублей 93 коп.

при участии в судебном заседании

от истца: Гладких С.В. по доверенности от 01 июля 2008 года N 059

от ответчика: Калиниченко Г.М. по доверенности от 25 августа 2008 года, Баринова О.В. по доверенности от 11 января 2009 года

УСТАНОВИЛ:

Общества с ограниченной ответственностью "ОКЗ РусХолдинг" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Димакс" о взыскании 4 465 793 рублей 93 коп.

В обоснование исковых требований, истец указал, что в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по Контракту от 29 июня 2007 года N П-241 на выполнение строительно-монтажных работ, у ответчика образовалась задолженность за поставленные материалы по накладной от 01 октября 2007 года N 142 в размере 1 279 150 рублей 32 коп., по накладной от 14 ноября 2007 года N 119 в сумме 174 904 рублей 55 коп., за оказанные транспортные услуги - 25 000 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 14 мая 2008 года по 20 января 2009 года - 210 712 рублей 33 коп., неустойка по договору от 29 июня 2007 года N П-241 - 1 929 286 рублей 77 коп., а также денежные средства за устранение дефектов в гарантийный период в размере 846 439 рублей 96 коп.

Решением от 30 марта 2009 года по делу N А40-54059/08-15-489 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказал.

При этом суд указал, что истцом не доказано принятие ответчиком на себя обязательства в рамках Контракта по дополнительной оплате услуг истца по доставке и стоимости поставленных товаров, в связи с чем истцом неправомерно предъявлено требование о взыскании денежных средств за оказанные истцом в рамках Контракта транспортные услуги и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными за период с 14 мая 2008 года по 20 января 2009 года на указанную сумму задолженности.

Кроме того, суд пришёл к выводу о подписании сторонами взаимоисключающих условий исполнения ответчиком обязательства по предоставлению истцу месячно-суточного графика на следующий месяц, ввиду чего признал обязанность по предоставлению информации в соответствии с месячно-суточным графиком работ несогласованной сторонами.

Арбитражный суд отказал во взыскании неустойки за нарушения сроков завершения работ по объекту, поскольку установил, что истцом (генподрядчиком) были нарушены обязательства, возложенные на него по условиям Контракта, по формированию Приёмочной комиссии, тогда как срок завершения работ напрямую зависело от подписания акта приёмки Приёмочной комиссией.

Относительно требования истца взыскать неустойку в размере 0,05 процента от стоимости Контракта за каждый день просрочки в случае непредставления отчетов, суд, указав на отсутствие в Контракте пункта 7.6.2. и также на то, что поставки не производилось, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с данным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Заявитель указал на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, отказав в удовлетворении ходатайства о назначении и проведении экспертизы, тем самым лишил истца возможности реализовать свои процессуальные права. Полагает, что требование об оплате поставленного товара и оказанных услуг является самостоятельным требованием, суд не применил статьи 129 и 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежащие применению, при этом нарушив нормы процессуального права. Считает вывод суда о несогласованности сторон о предоставлении месячно-суточного графика выполненных работ необоснованным.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, обязанность ответчика предоставлять отчёт не обусловлена никакими обстоятельствами, в том числе наличие или отсутствие поставок. Вывод суда о ненаступлении гарантийного срока считает несостоятельным.

Представители ответчика представили в судебное заседание апелляционной инстанции письменные объяснения по апелляционной жалобе, указав на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, пояснили, что ходатайство о проведении экспертизы не содержало оснований, по которым назначение экспертизы является необходимым; в отношении требования о взыскании задолженности за поставленный товар указывают на несостоятельность и противоречие доводов истца, поскольку сам истец свои исковые требования основывает на отношениях, вытекающих из Контракта.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, а представители ответчиков возражали против её удовлетворения, просили решение оставить без изменения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, исследовав и оценив собранные доказательства в их совокупности, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, отношения между сторонами урегулированы Контрактом от 29 июня 2007 года N П-241 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция РВПС-20000 мЗ N 16" ССН ЛПДС "Самара" "Общестроительные работы по каре резервуара", согласно которому Генподрядчик (истец) поручает, а Подрядчик (ответчик) принимает на себя выполнение работ и услуг по объекту в соответствии с Контрактом и рабочей документацией.

Кроме того, между сторонами был заключен договор от 01 августа 2007 года N 318, требование о взыскании неустойки по указанному договору выделено в отдельное производство N А40-40527/08-15-326.

В исковом заявлении истец просит взыскать задолженность за поставленные материалы по товарным накладным от 01 октября 2007 года N 142, от 14 ноября 2007 года N 119, а также за оказанные транспортные услуги, возникшая в результате ненадлежащего исполнения ответчиком Контракта от 26 июня 2007 года N П-241. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что требование о взыскании задолженности за поставку и оказание транспортных услуг являлось самостоятельным, в связи с чем суд должен был выделить указанное требование в отдельное производство. Данный довод заявителя судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный по следующим основаниям.

В ходе рассмотрения искового заявления в суде первой инстанции истцом увеличена сумма исковых требований, судом увеличение суммы иска было принято. В соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта по существу изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Таким образом, истец, заявляя в порядке статьи 49 настоящего Кодекса ходатайство об увеличении исковых требований, изменил предмет иска. Основание иска - фактические обстоятельства, на которые ссылается истец в подтверждение заявленного требования, остались прежними, то есть Контракт от 26 июня 2007 года N П-241, изменение и основания и предмета иска действующим законодательством не предусмотрено.

Из положений Контракта следует, что в силу пункта 9.1. Контракта Подрядчик в счёт Контрактной цены поставляет на строительную площадку все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ и услуг по Контракту (за исключением материалов и оборудования, входящих в поставку Генподрядчика и указанных в Приложении N 10). Указанное приложение является неотъемлемой частью Контракта и предусматривает поставку Подрядчика для осуществления общественных работ по каре резервуара.

Таким образом, поставку материалов и оборудования Подрядчик осуществляет в счёт Контрактной цены, поставку же материалов и оборудования, входящих в поставку Генподрядчика, по совокупности условий пунктов 3.1., 9.2. и статьи 7 Контракта осуществляет непосредственно Генподрядчик за свой счёт и своими силами.

Кроме того, в товарной накладной N 119 от 14 ноября 2007 года не указана сумма поставки.

Необходимо также отметить недоказанность довода апелляционной жалобы о том, что требования по оплате материалов поставленных по спорным накладным являются самостоятельными, не связанными с Контрактом от 29 июня 2007 года N П-241.

Согласно пункту 2.1. Контракта Генподрядчик поручает, а Подрядчик принимает на себя выполнение работ и услуг по объекту. Под работами и услугами стороны понимают весь комплекс работ по строительству (капитальному ремонту, техническому перевооружению, реконструкции) объекта, выполняемых Подрядчиком в соответствии с Контрактом и Рабочей документацией, включая выполнение ремонтных работ, поставку материалов и оборудования поставки Подрядчика, проведение испытаний и сдачу объекта в эксплуатацию, а также иных неразрывно связанных с объектом работ, в том числе и в течение гарантийного период (пункт 1.24 Контракта).

Рассмотрев приведённое во взаимосвязи с положениями пункта 9.2. Контракта, апелляционная инстанция полагает, что поставка материалов по товарным накладным от 01 октября 2007 года N 142 и 14 ноября 2007 года N 119 осуществлена в рамках Контракта от 29 июня 2007 года N П-241 для целей обеспечения реализации его условий и проведения Подрядчиком необходимых работ. Доказательства того, что поставка материалов осуществлена во исполнение условий другого Контракта, истцом не представлены.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд города Москвы пришёл к правильному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскании задолженности за поставку по товарным накладным от 01 октября 2007 года N 142, от 14 ноября 2007 года N 119, а также за оказанные транспортные услуги.

В соответствии с пунктом 3.1. Контракта от 29 июня 2007 года N П-241 контрактная цена работ и услуг, подлежащая оплате Подрядчику, составила 10 495 000 рублей (с НДС).

Согласно пункту 5.1 Контракта срок выполнения работ стороны определили не позднее 10 сентября 2007 года.

В соответствии с пунктом 7.6.1 договора Подрядчик (ответчик) обязан в срок до 25 числа текущего месяца разработать и согласовать с Генподрядчиком (истцом) месячно-суточные графики выполнения работ на следующий месяц.

Приложение N 8 к Контракту, которое является неотъемлемой частью последнего, предполагает указание сведений о планируемом и фактическом исполнении задания на следующий месяц, из чего следует, что данное условие вступает в противоречие с пунктом 7.6.1. Контракта, в связи с чем суд апелляционной инстанции поддерживает позицию Арбитражного суда города Москвы о несогласованности сторон обязанности по предоставлению месячно-суточного графика выполненных работ.

Из условий Контракта не следует, что в его рамках должны предоставляться два графика, как указывает в апелляционной жалобе истец. На вопрос суда представитель истец не смог также сослаться на соответствующее положение Контракта. В свою очередь, анализ положений Контракта показал, что утверждённая в приложении N 8 к Контракту форма месячно-суточного графика, разработана на основании и во исполнение пункта 7.6.1. Контракта.

По этой причине, а также ввиду того, что заявителем вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств, подтверждающих приведённый довод апелляционной жалобы, апелляционный суд отклоняет его как неоснованный на материалах дела.

За нарушение условий указанного пункта с ответчика согласно пункту 28.1.2 Контракта подлежит взысканию неустойка в размере 0,1 процента от стоимости месячного задания за каждый день просрочки.

Суд первой инстанции, установив, что несогласованность сторон по вопросу представления месячно-суточных графиков выполненных работ на следующий месяц, отказал в удовлетворении требований о взыскании неустойки за нарушение пункта 7.6.1. Контракта.

Арбитражный апелляционный суд признает вывод суда законным и обоснованным, приходит к выводу об отсутствии у истца правовых оснований для применения пункта 28.1.2. Контракта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункту 1.29. Контракта сроком завершения работ является календарный день, следующий за днём подписания акта приёмки законченного капитальным ремонтом объекта Приёмочной комиссией. Приёмочная комиссия - комиссия, создаваемая заказчиком в соответствии с СНиП 3.01.04-87 для принятия объекта в эксплуатацию (пункт 1.22. Контракта).

Как следует из условий договора, истец обязан обеспечить передачу необходимых документов, разрешений и согласований соответствующих органов власти (пункт 8.2.), передать рабочую документацию (пункт 8.3.), передать ответчику по акту приема-передачи строительную площадку (пункт 8.4), кроме того, Генподрядчик (истец) осуществляет поэтапную приёмку выполненных работ, формирует Приёмочную комиссию и организует приёмку законченного строительством объекта (пункт 8.7.).

Однако, как усматривается из материалов дела, доказательств передачи ответчику строительной площадки истцом не представлено.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обязательств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объёме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не представленному исполнению.

Исходя из смысла статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в соответствии с пунктом 3 статьи 405 настоящего Кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

С учётом изложенного и на основании приведённых положений Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что исковые требования истца о взыскании неустойки за задержку сроков завершения работ по объекту с ответчика при неисполнении истцом встречных обязательств не подлежат удовлетворению.

Установив, что просрочка исполнения обязательств ответчиком вызвана действиями самого истца, нарушившим обязательства по своевременному исполнению обязательств, предусмотренных пунктами 8.2.-8.4., 8.7. Контракта, суд правомерно не установил оснований и для взыскания пени.

При таких обстоятельствах у истца не возникло правовых оснований для применения к ответчику ответственности за нарушение сроков выполнения работ по договору, предусмотренной пунктом 28.1.4. Контракта, в связи с чем исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат.

Суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о ненаступлении гарантийного срока, довод заявителя апелляционной жалобы о несостоятельности вывода суда отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Согласно пункту 8.7. Контракта Генподрядчик (истец) осуществляет поэтапную приёмку выполненных работ, формирует Приёмочную комиссию и организует приёмку законченного строительством объекта, а в соответствии с пунктом 7.28. Подрядчик принимает участие в Приёмочной комиссии.

В соответствии с пунктом 1.5 СНиП 3.01.04-87 до предъявления объектов государственным приемочным комиссиям рабочие комиссии, назначаемые заказчиком, должны проверить соответствие объектов проектам и т.д. Рабочие комиссии назначаются решением (приказом, постановлением) организации заказчика, в состав рабочих комиссий включаются представители заказчика - председатель комиссии, генерального подрядчика, субподрядных организаций, эксплутационных организаций, органов государственного санитарного надзора и др.

Истцом в материалы дела приказа (постановления) о создании рабочей комиссии, а также акта рабочей комиссии не представлено.

Из акта Приёмочной комиссии N С-07-016 следует, что Подрядчик участия с Приёмочной комиссии не принимал, иных доказательств истцом не представлено.

Согласно пункту 26.2. Контракта продолжительность гарантийного срока составляет 2,5 года от даты утверждения Акта приёмки законченного капитальным ремонтом объекта Приёмочной комиссии.

Учитывая существо заявленного требования, довод апелляционной жалобы о признании ответчиком обязанности устранить выявленные дефекты не имеет юридического значения.

При таких обстоятельствах, Арбитражный суд города Москвы обоснованно указал на ненаступление гарантийного срока и отсутствие оснований у истца требовать с ответчика денежных средств за устранение дефектов в гарантийный период.

Что касается доводов апелляционной жалобы о нарушении судом норм процессуального права, то апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции, поскольку последний обоснованно отклонил ходатайство о назначении экспертизы стоимости устранения недостатков в работе ответчика, как необоснованное, ввиду отсутствия оснований для проведения такого исследования и применения специальных познаний.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нём доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30 марта 2009 года по делу N А40-54059/08-15-489 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.О. Баскова

Судьи

А.Л. Деев А.М. Елоев