Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2009 г. N 09АП-9301/2009

город Москва

18 июня 2009 г.

N 09АП-9301/2009-АК N А40-13618/09-12-91

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:

Бекетовой И.В., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

при участии представителей:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

не явился, извещен;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Зеленоградской таможни ЦТУ ФТС России на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 апреля 2009 г. по делу N А40-13618/09-12-91 принятое судьей Чадовым А.С.

по заявлению ООО "Орион пищепром"

к Зеленоградской таможне ЦТУ ФТС России

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ

ООО "Орион пищепром" (далее Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Зеленоградской таможни (далее таможенный орган) от 22.12.2008г. по делу об административном правонарушении N 10125000-812/08 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.16.2 КоАП РФ и наложения штрафа в размере 100.000 руб.

Решением от 06.04.2009г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования. Суд мотивировал свои выводы недоказанностью наличия в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, а также не соблюдением порядка привлечения к административной ответственности.

Зеленоградская таможня не согласилась с решением и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование указывает, что после проведенной таможенным органом проверки было установлено, что на товар требуется санитарно-эпидемиологическое заключение (далее СЭЗ). Считает, что общество правомерно привлечено к административной ответственности. Сослалось на вину общества. Полагает, что порядок привлечения к ответственности не нарушен.

Отзыв на апелляционную жалобу Обществом не представлен.

Представители заявителя и ответчика в судебное заседание не явились. Ходатайств об отложении судебного заседания от него не поступало. Располагая доказательствами их надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства, суд рассмотрел дело в порядке, предусмотренном ст.ст.123 и 156 АПК РФ.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании внешнеторгового контракта N ААК01 от 19.12.2005г. с компанией "AARHUS KARLSHEMN" (Швеция) на таможенную территорию Российской Федерации обществом 25.08.2008г. по ГТД N 10125180/250808/0004330 был ввезен товар: товар жир растительный (АКОРОL) нелауриновый гидрогенизированный, заменитель какао-масла на основе пальмового масла, не содержащих молочных жиров (содержание жира 99,9 %) для кондитерского производства, общим весом нетто 40.000 кг.

После таможенного оформления и проверки предоставленных документов 25.08.2008г. товар был разрешен к выпуску в свободное обращение.

Для целей таможенного контроля, а именно для подтверждения соблюдения мер нетарифного регулирования внешнеэкономической деятельности относительно заявленного товара - код ТН ВЭД России 151620 98 01, задекларированного обществом по ГТД N 10125180/250808/0004330 в таможенном режиме "ИМ-4" представления санитарно-эпидемиологического заключения не требовалось.

На основании экспертного заключения ЦЭКТУ ФТС России N 3/2237-08 от 28.08.2008г., вынесенного по результатам исследования товара, поступившего ранее в адрес общества и заявленного по ГТД N 10125180/250808/0004330 в рамках контракта N ААК01 от 19.12.2005г., от производителя "AARHUS KARLSHEMN АВ", отделом товарной номенклатуры и происхождения товаров Зеленоградской таможни проведена проверка правильности таможенного оформления товара, заявленного в ГТД N 10125180/250808/0004330.

В результате проведенной проверки таможенный орган пришел к выводу о том, что ввезенный товар классифицирован неверно, так как его жирно-кислотный состав не удовлетворяет требованиям, предъявляемым к нелауриновым заменителям масла какао на базе пальмового масла. По своему составу задекларированный товар представляет собой смесь жиров на основе лауринового масла - пальмоядрового с другими маслами и не может классифицироваться в товарной позиции 151620 98 01 ТН ВЭД России. По результатам проведенной проверки 22.10.2008г. таможенным органом, в соответствии с основными правилами интерпретации 1 и 6 ТН ВЭД России, вынесено классификационное решение N 10125000-34/453 о классификации вышеуказанного товара в товарной позиции 1517 90 990 0 ТН ВЭД России.

В соответствии с письмом ФТС России от 27.03.2007г. N 01-11/11534 при таможенном оформлении товар - жир растительный, заявленный в подсубпозиции ТН ВЭД России 1517 90 990 0 должно быть оформлено санитарно-эпидемиологическое заключение или свидетельство о государственной регистрации.

Зеленоградская таможня сделала вывод о нарушении обществом таможенных норм и правил и возбудила дело об административном правонарушении N 10125000-812/08.

12.12.2008г. таможенным органом составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.3 ст.16.2 КоАП РФ (т.1 л.д.29-33).

В соответствии с ч.3 ст.16.2 КоАП РФ заявление декларантом либо таможенным брокером (представителем) при декларировании товаров и (или) транспортных средств недостоверных сведений о товарах и (или) транспортных средствах, а равно представление недействительных документов, если такие сведения и документы могли послужить основанием для неприменения запретов и (или) ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей с конфискацией товаров и (или) транспортных средств, явившихся предметами административного правонарушения, или без таковой либо конфискацию предметов административного правонарушения.

Постановлением от 24.12.2008г. таможенный орган, сделав вывод о наличии вины заявителя в совершении правонарушения, привлек общество к административной ответственности, предусмотренной ч.3 ст.16.2 КоАП РФ, на основании которой наложил штраф в размере 100.000 руб.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что изложенный в решении суда вывод о нарушении таможенным органом порядка привлечения общества к административной ответственности является обоснованным.

В силу ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

В соответствии ст. 26.2 КоАП РФ, протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч.3 ст.26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (часть 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Как видно из материалов дела, представитель ООО "Орион пищепром" Марченкова А.А., действующая на основании доверенности б\н от 31.10.2008г.(т.3 л.д.81) не была допущена к участию в составлении протокола об административном нарушении от 12.12.2008г. N 1012500-812/08, на основании того, что в конце указанной доверенности заверена подпись иного лица, а не Марченковой А.А., которая данной доверенностью была уполномочена представлять интересы общества по данному конкретному делу об административном нарушении.

Указанные в доверенности полномочия Марченковой А.А. применительно к пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в редакции Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 26.07.2007 г. N 46 являются достаточными основаниями для допуска данного поверенного лица для участия в конкретном административном деле в качестве надлежащего представителя общества.

К тому же, форма и содержание упомянутой доверенности не противоречит требованиям ст.ст.182 и 185 ГК РФ и ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", которые не содержат требования о заверении в выдаваемой доверенности подписи поверенного, а отсутствие ее в доверенности не свидетельствует о ничтожности последней.

Утверждение представитель общества о фактическом не допущении ее к составлению протокола об административном правонарушении согласуется с доказательствами по делу и таможенным органом не опровергнута.

Не допустив к участию в составлении протокола об административном правонарушении представителя общества с ограниченной ответственностью, которое имело намерение реализовать свое право на защиту, таможенный орган тем самым нарушил права заявителя на стадии составления протокола, предусмотренные ч. 1 ст. 25.1, ч. 5 ст. 25.5, частей 3, 4 ст. 28.2 КоАП РФ.

Вопреки ссылке в апелляционной жалобе на ходатайство генерального директора ООО "Орион пищепром" от 02.12.2008 о составлении протокола от 12.12.2008 об административном правонарушении по делу об АП N 10125000-812/08 без его участия, а также последующее предъявление в связи с составлением протокола упомянутой доверенности представителем общества Марченковой А.А. свидетельствует о наличии у заявителя намерения реализовать свое право на защиту.

Кроме того, в контексте данного довода автор апелляционной жалобы сослался на л.д.178, которого на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции ни в одном из трех томов арбитражного дела не имеется и по описям не значится.

При отсутствии совпадающих реквизитов телеграммы, квитанции об оплате и служебного извещения (т.3 л.д.87,88,89) эти документы, вопреки утверждению в апелляционной жалобе, не опровергают вывод в решении суда об отсутствии доказательств надлежащего извещения законного представителя общества о времени и месте составления протокола.

Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не может рассматриваться в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства в соответствии с ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ влечет его недопустимость.

Данные обстоятельства свидетельствуют о существенном нарушении прав заявителя как участника производства по делу об административном правонарушении.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков в ходе судебного разбирательства отсутствует.

Единообразие судебной практики по применению ст. 28.2 КоАП РФ определено разъяснениями содержащимися в п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27.01.2003 и в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004.

В силу п. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение положений КоАП РФ, предоставляющих гарантии защиты прав лицам, привлекаемым к административной ответственности, является существенным и может выступать самостоятельным основанием для признания незаконным и отмены решения административного органа о привлечении к административной ответственности.

Установленные судом нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности исключают возможность обсуждения судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава правонарушения. Это не лишает административные органы возможности устранить указанные нарушения в случае, если это не противоречит законодательству Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается, поскольку приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 апреля 2009 г. по делу N А40-13618/09-12-91 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.Б. Цымбаренко

Судьи

И.В. Бекетова В.И.Попов