Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 09АП-3840/2009

г. Москва

Дело N А40-52647/08-57-404

"17" июня 2009 г.

N 09АП-3840/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Крыловой А.Н.,

Судей Деева А.Л., Елоева А.М.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пшечковой О.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2009 года по делу N А40-52647/08-57-404, принятое судьей Гавердовской Л.А.

по иску ОАО "Новолипецкий металлургический комбинат" к ЗАО "Сибуглемет"

третье лицо: ОАО "Москокс"

о взыскании 61 568 руб. 60 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: не явился, извещен

от третьего лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Новолипецкий металлургический комбинат" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к закрытому акционерному обществу "Сибуглемет" (далее - ответчик) о взыскании стоимости недостачи кокса литейного в сумме 61 598 руб. 60 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено открытое акционерное общество "Москокс" (далее - третье лицо).

В обоснование заявленных требований, истец указал, что в результате ненадлежащего исполнения обязательства по поставке товара, была обнаружена недостача товара по весу при его приемке.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 02 февраля 2009 года по делу N А40-52647/08-57-404 в удовлетворении исковых требований отказано. При этом суд исходил из того, что истцом не доказано наличие в действиях ответчика вины в недостаче груза.

Истец, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным. Заявитель ссылается на неприменение судом подлежащей применению ст. 41 Устава железнодорожного транспорта РФ (далее - УЖДТ РФ), исключающими ответственность перевозчика за недостачу груза.

В судебном заседании от 03.06.2009 года, на котором присутствовали представители ответчика, объявлялся перерыв до 10 июня 2009 года, после чего суд рассмотрел дело в порядке статьей 123, 156 АПК Российской Федерации в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене судебного акта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, отношения между ЗАО "Сибуглемет" (поставщик) и ОАО "НЛМК" (покупатель) урегулированы договором поставки кокса N 6/05-02 от 31.12.2004 года.

Пунктом 4.1 указанного договора стороны установили, что периодом поставки является календарный месяц.

Цена и объемы поставок кокса в сентябре 2005 года согласованы сторонами в приложении N 2 к договору, оформленного протоколом N6, являющегося неотъемлемой частью договора N 6/05-02 от 31.12.2004 года.

Во исполнение условий названного договора ответчик отгрузил в октябре 2005 года в адрес истца через грузоотправителя (третье лицо) по железнодорожным накладным ЭО784414, ЭО73585, ЭО691876, ЭО738516, ЭО720182, ЭО728409, ЭО687622, ЭО687546, ЭО687709, ЭО682928, ЭО687616, ЭО665842, ЭО806956, ЭО816254, ЭО839007, ЭО807021, ЭО837342, ЭО813162, ЭО839127, ЭО661740, ЭО794515, ЭО826433, ЭО794770,ЭО973513, ЭО979314, ЭО879598, ЭО884925, ЭО869077, ЭО884907, ЭО854529, ЭО858237, ЭО858341, ЭО866077, ЭО879728, ЭП150503, ЭП146891, ЭП170333, литейный кокс в вагонах маршрутными отправками.

Кокс оплачен истцом на основании счетов, выставленных ответчиком, исходя из данных о количестве товара, отраженных в железнодорожных накладных.

Истец ссылается на то, что при приемке товара по количеству путем провески каждого вагона им была выявлена недостача продукции общей стоимостью 61 598 руб. 60 коп.

Направленные истцом в адрес ответчика претензии оставлены последним без удовлетворения, что и послужило причиной обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции указал на то, что ответчик поставил истцу то количество кокса, которое отражено в перевозочных документах, а потому нет оснований для взыскания стоимости недопоставленной продукции., при этом суд не принимал во внимание ссылку истца на статью 118 УЖТ.

Суд апелляционной инстанции считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, сделанным без учета и оценки ряда обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора приемка товара по количеству производится покупателем в одностороннем порядке, без вызова и участия представителя поставщика. Поставщик вправе принимать участие в приемке товара, если обеспечит присутствие своего полномочного представителя на месте приемки по количеству в момент провески вагонов с товаром и порожних вагонов, либо на месте приемки по качеству в момент выгрузки кокса на складе покупателя.

Согласно пункту 2.2 договора приемка товара по количеству осуществляется покупателем путем провески каждого вагона на весах, поверенных в установленном порядке. Итоги провешивания фиксируются автоматизированной системой взвешивания и оформляются актами провески вагонов с товаром, провески порожних вагонов после выгрузки.

Пунктом 2.3 договора определено, что в случае недостачи (несоответствия массы нетто товара, установленной по результатам провески, массе нетто товара, указанной в железнодорожной накладной) покупатель производит расчет недостачи в порядке, установленном пунктом 3.1 договора. На основании такого расчета покупатель имеет право на возмещение стоимости недостающего товара.

Пункт 3.1 договора устанавливает, что при расчете недостачи товара покупатель учитывает норму естественной убыли, погрешность измерения массы нетто.

При провеске всех вагонов, отгруженных по названным накладным, была выявлена недостача кокса на общую сумму 61 598 руб. 60 коп.

Факт провески вагонов и размеры недостачи кокса подтверждаются актами провески вагонов с товаром и порожних вагонов, представленными в материалы дела и оформленными в соответствии с условиями договора N 6/05-02 от 31.12.2004 года.

В соответствии со статьей 27 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации перевозчик имеет право, но не обязан, проверять достоверность массы грузов.

Как видно из железнодорожных накладных в данном случае товар был погружен грузоотправителем, который самостоятельно определил массу груза (без участия перевозчика).

Статьей 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации установлен исчерпывающий перечень случаев, при наступлении которых перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения обязан осуществлять проверку массы груза. В силу пункта 5.2 Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 29, по грузам (за исключением контейнеров), перевозимым в вагонах открытого типа подвижного состава, перевозчиком осуществляется проверка путем визуального осмотра груза в вагоне на наличие признаков утраты, недостачи или повреждения и, при отсутствии обстоятельств, предусматривающих необходимость перевозчика принять участие в выдаче груза в соответствии со статьей 41 Устава, такие грузы выдаются в вагонах без проверки.

Груз прибыл в адрес истца в исправных вагонах без следов утраты в пути, о чем имеются соответствующие отметки в железнодорожных накладных.

Из материалов дела не следует, что по спорной поставке имели место обстоятельства, перечисленные в статье 41 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации. Следовательно, установленных законом и, тем более договором поставки, оснований для привлечения истцом перевозчика к проверке массы груза не имелось.

В материалы дела не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о несохранной перевозке.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал во взыскании недостачи груза, возникшей по вине ответчика.

Расчет недостачи, выполненный истцом, судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Стороны сделки согласовали условие о том, что приемка производится истцом в одностороннем порядке без вызова представителей ответчика, при обнаружении недостачи приемка не приостанавливается (пункту 2.1, 2.6).

Приемка истцом осуществлена в соответствии с условиями сделки с составлением сформированных автоматизированной системой взвешивания актов провески вагонов с товаром и актов провески порожних вагонов после выгрузки.

При расчете цены иска истцом учтены как погрешность взвешивания, так и нормы естественной убыли и потерь к тем вагонам, в которых обнаружена недостача или имеются излишки продукции. Из объема недостачи произведено вычитание объема излишков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 466 Гражданского кодекса Российской Федерации если продавец передал в нарушение договора купли-продажи товара покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Кокс оплачен истцом, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, а исходя из данных накладных, фактическая поставка состоялась в меньшем размере.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, в том числе относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, оценивая в совокупности доказательства, представленные сторонами в материалы дела, в том числе наличие в накладных отметок о выдаче груза без перегрузки в пути следования и видимых признаков о несохранности груза, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене, поскольку истцом доказана сохранность перевозки, представленными документами подтверждена недостача в заявленном размере.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, п. 2 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 февраля 2009 года по делу N А40-52647/08-57-404 отменить.

Взыскать с ЗАО "Сибуглемет" в пользу ОАО "НЛМК" 61 568 руб. 60 коп., а также госпошлину в сумме 3 347 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

А.Н. Крылова

Судьи

А.Л. Деев А.М. Елоев