Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2009 г. N 09АП-7472/2009

г. Москва

Дело N А40-94518/08-30-592

17 июня 2009 г.

N 09АП-7472/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Элгад"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2009 года,

принятое судьей Суховым И.В.,

по делу N А40-94518/08-30-592

по иску ООО "Элгад"

к ООО "СУ-14 Фратон", ЗАО "Первая Ипотечная Компания - Регион"

о взыскании 72.989.489 руб. 49 коп.

при участии:

от истца: Гореловой Т.В. по дов. от 08.04.2009 г. б/н

от ответчиков:

1. ООО "СУ-14 Фратон" - неявка, извещен.

2. ЗАО "Первая Ипотечная Компания - Регион" - Соловых А.В. по дов. от 11.02.2009 г. б/н

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью (ООО) "ЭЛГАД" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "СУ-14 Фратон" о взыскании суммы долга в размере 72.989.489 руб. 49 коп., из которых: 71.347.813 руб. 44 коп. - основной долг, 1.641.676 руб. 05 коп. пени, в порядке субсидиарной ответственности взыскать с Закрытого акционерного общества "Первая Ипотечная Компания-Регион" (ЗАО "ПИК-Регион") сумму дола по договору в размере 72.989.489 руб. 49 коп., из которых: 71.347.813 руб. 44 коп. - основной долг, 1 641 676 руб. 05 коп. пени (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование заявленных требований истец ссылается на нарушение ответчиками условий договора субподряда от 08.08.2008г. N 56/08 и положений ст.ст. 309-310, 329 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2009 г. по делу N А40-94518/08-30-592 с ООО "СУ-14 Фратон" в пользу ООО "ЭЛГАД" взыскано 72.224.873 руб. 27 коп., в том числе 71.347.813 руб. 44 коп. долга, 877.059 руб. 83 коп. пени, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100.000 руб. В иске к ЗАО "ПИК-Регион" отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части уменьшения пени и отказа в иске к ЗАО "ПИК-Регион" решение суда отменить и принять новый судебный акт о взыскании с ЗАО "ПИК-Регион" в порядке солидарной ответственности 71.347.813 руб. 44 коп. долга, 1.641.676 руб. 05 коп. пени, а также расходы по госпошлине в сумме 100.000 руб.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, а также судом неправильно применены нормы материального права, что выразилось в применении нормы закона.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно применил часть 4 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку договор был заключен между тремя лицами - заказчик (ЗАО "ПИК-Регион"), генподрядчик ООО "СУ-14 Фратон" и субподрядчик (ООО "Элгад"), по условиям которого заказчик обеспечивал оплату выполненных субподрядчиком работ, а в случае просрочки оплаты генподрядчиком выполненных работ заказчик брал на себя обязательство по оплате субподрядчику пени, в связи с чем, заказчик является стороной договора и основные функции и обязанности должны им выполняться совместно с генподрядчиком.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что в связи с пунктом 4.4 договора, согласно которому ЗАО "ПИК-Регион" гарантировал ежемесячную оплату генподрядчиком выполненных субподрядчиком работ, то обязательства заказчика является поручительством, в связи с чем, судом должны были применяться статьи 361-364 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не принято во внимание ходатайство ЗАО "ПИК-Регион" от 26.01.2009 г. об отложении дела для проведения примирительных процедур, а также ходатайства от 12.03.2009 г. с предложением заключить мировое соглашение с графиком погашения задолженности, в связи с чем, можно было сделать вывод о признании ЗАО "ПИК-Регион" себя стороной договора и обязанности оплатить выполненные истцом работы, а также признания суммы долга.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд, неправомерно снизил размер пени, взысканной с ООО "СУ-14 Фратон", поскольку ограниченная сумма пени договором в 3% от общей стоимости работ гораздо меньше требуемой истцом сумму, к тому же суд не учел длительность неисполнения обязательств и размер ставки рефинансирования.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение в части уменьшения пени и отказа в иске к ЗАО "ПИК-Регион" отменить, принять новый судебный акт о взыскании с ЗАО "ПИК-Регион" в порядке солидарной ответственности сумму долга и пени в полном объеме.

Представитель ответчика ЗАО "ПИК-Регион" в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в иске к ЗАО "ПИК-Регион" и взыскании задолженности и пени со второго ответчика. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик - ООО "СУ-14 Фратон" в судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, никаких заявлений и ходатайств по апелляционной жалобе в адрес суда не направил.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствие представителя ответчика - ООО "СУ-14 Фратон".

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, то есть в части уменьшения размера пени и в части отказа истцу в удовлетворении иска к ЗАО "ПИК-Регион"

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений о проверки законности и обоснованности решения только в обжалуемой части.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2009 г. по делу N А40-94518/08-30-592.

Отказывая в удовлетворении иска к ответчику ЗАО "ПИК-Регион", суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал о наличии у ЗАО "ПИК-Регион" оплачивать выполненные истцом работы, в связи с чем, ЗАО "ПИК-Регион" является ненадлежащим ответчиком.

Арбитражный апелляционный суд признает данный вывод суда первой инстанции законным и обоснованным, исходя из следующего.

Согласно части 2 пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком.

В силу пункта 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", расчеты субподрядчика непосредственно с заказчиком могут производиться в случае, когда между ними с согласия генерального подрядчика заключен договор на выполнение отдельных работ (пункт 4 статьи 706 Кодекса), либо в договорах генподряда и субподряда стороны предусмотрели, что расчеты за выполненные работы субподрядчик производит непосредственно с заказчиком, минуя генподрядчика.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между ЗАО "ПИК-Регион" (заказчик), ООО "СУ-14 Фратон" (генподрядчик) и истцом (субподрядчик) 08.08.2008 г. был заключен договор субподряда N 56/08 на выполнение работ по устройству буронабивных свай методом НПШ под защитой обсадных труб, по условиям которого истец принял на себя обязательства собственными и/или привлеченными средствами и материально-техническими ресурсами выполнить комплекс работ по устройству бетонной подготовки и буронабивных свай диаметром 400 и 800 мм при строительстве 23-этажного 2-х секционного жилого дома с нежилым первым этажом по адресу: Московская область, г. Химки, мкр. 1А, корп. 7Б, генподрядчик обязался принимать, а заказчик обеспечивать оплату выполненных работ (л.д. 14-26).

В Приложении N 1 к договору (Протокол согласования договорной цены) стороны согласовали общую стоимость выполненных работ (л.д. 27-28).

Согласно п. 4.4 договора заказчик гарантирует, что генподрядчик ежемесячно оплачивает субподрядчику выполненные по настоящему Договору работы после подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 в течение 10 (Десяти) рабочих дней после оформления документов.

В соответствии с п. 4.5 договора генподрядчик обязался за 10 дней до начала работ перечислить авансовый платеж в размере 31 614 028.5 рублей, но не исполнил данного обязательства.

Согласно п. 4.6 договора последний платеж осуществляется Генподрядчиком в течение 10 дней после подписания Заказчиком, Генподрядчиком и Субподрядчиком Акта сдачи-приемки работ по форме КС-2, Акта сдачи-приемки работ по Договору и справки о стоимости выполненных забот и затрат по форме N КС-3.

Во исполнение договора истец (субподрядчик) собственными силами и средствами выполнил принятые на себя в соответствии с Договором обязательства, что подтверждают подписанные акты приема-передачи выполненных работ - формы КС 2 и справки о стоимости выполненных работ - КС 3 от 31.10.2008 г. на сумму 33.655.207 руб. 02 коп. от 30.11.2008 г. на сумму 37.692.606 руб. 42 коп. (л.д. 34-43).

В нарушение пунктов 4.4, 4.6 договора генподрядчик не оплатил принятые работы.

Генподрядчик подтвердил существующую задолженность актами сверок взаимных расчетов по состоянию на 30.11.2008 г. (лд.44).

Как следует из условий пункта 4 договора "Порядок и условия платежей" стороны установили, что оплата выполненных работ производится ежемесячно генподрядчиком субподрядчику.

В силу статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда несет генеральный подрядчик

Поскольку ни в договоре, ни в материалах дела отсутствуют дополнительные соглашения, либо распорядительные письма истца относительно непосредственной оплаты стоимости работ заказчиком истцу, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ЗАО "ПИК-Регион" (заказчик) является ненадлежащим ответчиком, в связи с чем, исковые требования в отношении него удовлетворению не подлежат.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно применил пункт 4 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации и не применил часть 2 пункта 3 указанной статьи, арбитражный апелляционный суд признает необоснованным, поскольку согласно пункту 4.1 договора (в редакции протокола разногласий - т. 1 л.д. 32) расчеты за выполненные работы осуществляются междугенподрядчиком и субподрядчиком, таким образом, у ЗАО "ПИК-Регион" отсутствует обязательства по оплате выполненных истцом работ, напротив условиями договора предусмотрена обязанность генподрядчика оплачивать выполненные истцом работы.

Также отклоняется как несостоятельный довод апелляционной жалобы о необходимости применения судом положений статей 361-364 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующие такой вид обеспечения обязательства, как поручительство, поскольку пункт 4.4 договора нельзя признать поручительством, так как из данного пункта договора не следует, что ЗАО "ПИК-Регион" обязывается перед истцом отвечать за неисполнение генподрядчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что ходатайством об отложении дела для проведения примирительных процедур ЗАО "ПИК-Регион" признало наличие долга, арбитражный апелляционный суд не принимает во внимание, поскольку данное ходатайство нельзя рассматривать как признание долга со стороны ЗАО "ПИК-Регион", а является выражением воли стороны разрешить спор мирным путем.

Необоснованной признается ссылка заявителя апелляционной жалобы о том, признание долга ответчиком подтверждается письмом от 12.03.2009 г. N 1005-2/183, поскольку из данного письма не следует, что ответчик признал за собой наличие долга перед истцом.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд признает правомерным вывод суда первой инстанции об уменьшении размера взыскиваемой с ООО "СУ-14 Фратон" пени в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, исходя из следующего.

В соответствии с п. 9.2 договора в случае просрочки оплаты генподрядчиком (заказчиком) выполненных субподрядчиком и принятых от него работ против сроков, предусмотренных договором, генподрядчик (заказчик) по письменному требованию обязуется оплатить субподрядчику пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 3 % от общей стоимости работ.

Согласно расчету истца, проверенного судом сумма договорной неустойки за период с 11.11.2008 г. по 23.12.2008г. составила 1.641.676 руб. 05 коп.

Поскольку ответчик не исполнил в полном объеме обязательства по оплате выполненных работ, то суд считает обоснованным и соответствующим условиям договора требование истца о взыскании суммы договорной неустойки.

Согласно части 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пени) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки его исполнения. Она является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств, и не может являться способом обогащения кредитора.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно пунктам 9.1, 9.2 договора за нарушение сроков оплаты работ генподрядчик должен уплатить истцу пеню в размере 0,1% от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки.

Следовательно, размер подлежащей ответчиком уплате неустойки составил бы 36% годовых, что более чем в 3 раза превышало размер учетной ставки ЦБ РФ, существующей в период действия договора, что свидетельствовало о ее явной несоразмерности последствиям нарушения покупателем обязательства по оплате продукции. Указанное обстоятельство в силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации является основанием для снижения неустойки.

Таким образом, суд первой инстанции, оценив последствия неисполнения обязательств и размер подлежащей взысканию неустойки, которая явно несоразмерна, правомерно уменьшил размер неустойки за просрочку оплаты работ на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, применив ставку рефинансирования ЦБ РФ - 13,5 %, до 877.059 руб. 83 коп., в связи с чем, у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания признать данные действия суда неправомерными.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 20 марта 2009 г. по делу N А40-94518/08-30-592.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об удовлетворении исковых требований в отношении ООО "СУ-14 Фратон" и отказе в иске к ЗАО "ПИК-Регион".

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 марта 2009 г. по делу N А40-94518/08-30-592 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Элгад" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк