Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 09АП-9202/2009

г. Москва

19.06.2009 г.

N 09АП-9202/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 19.06.2009 г.

Дело N А40-642/09-118-12

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Порывкина П.А.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Крекотневым С.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2009 г.

по делу N А40-642/09-118-12, принятое судьей Коноваловой Е.В.

по иску (заявлению) ОАО "Связьтранснефть"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Шорин В.В. по доверенности от 27.01.2009 г. N 17

от ответчика (заинтересованного лица): Субботин А.Н. по доверенности от 14.11.2008 г. N 58-05/22746, Мартисов С.Р. по доверенности от 25.09.2008 г. N 58-05/19029

УСТАНОВИЛ

ОАО "Связьтранснефть" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о признании недействительным решения от 26.06.2008 г. N 6 "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

привлечения к ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ за грубое нарушение правил учета доходов, выразившееся в систематическом неправильном отражении на счетах бухгалтерского учета и в отчетности хозяйственных операций совершенное более одного налогового периода, в виде штрафа в размере 15 000 руб. по НДС (п. 1.1);

привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы в виде взыскания штрафа в размере 20 % от суммы неуплаченного налога в сумме 5 640 305,31 руб. (п. 1.2);

привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего содержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 20 % от суммы подлежащей перечислению, в размере 4 146,20 руб., за исключением штрафа в размере 4 998,40 руб. (п. 1.3);

начисления пени по налогу на прибыль в размере 4 778 908,14 руб., по НДС - 197 081,36 руб., по НДФЛ - 28 023,37 руб. (п. 2);

начисления недоимки по налогу на прибыль в размере 42 655 661,82 руб., за исключением начисления недоимки в размере 46 275,50 руб., по НДС - 5 265 008,95 руб., за исключением 55 040,01 руб. (п. 3.1);

уплаты удержанных налоговым агентом, но не перечисленных в бюджет сумм НДФЛ 20 731 руб. (п. 3.2);

предложения удержать и перечислить в бюджет неудержанный (не полностью удержанный) НДФЛ в размере 3 473 руб., за исключением недоимки в размере 77 740 руб. (п. 3.3) (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 03.04.2009 г., с учетом определения об исправлении опечаток от 16.04.2009 г., заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое по делу решение Инспекции является незаконным, не соответствует действующему законодательству, нарушает права и законные интересы налогоплательщика.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на правомерность доначисления обществу налога на прибыль, НДС, НДФЛ, соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

ОАО "Связьтранснефть" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что заявитель надлежащим образом подтвердил правомерность своих требований, а решение суда принято на основе правильного применения норм материального и процессуального права, в связи с чем просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая проверка ОАО "Связьтранснефть" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2005 г. по 21.12.2006 г., по результатам которой составлен акт N 6 от 22.05.2008 г. (т. 2 л.д. 42-141) и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика на акт проверки (т. 4 л.д. 1-22), вынесено оспариваемое по делу решение от 26.07.2008 N 6 о привлечении ОАО "Связьтранснефть" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 4 л.д. 66).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п. 2 ст. 120 НК РФ, п. 1 ст. 122 НК РФ, ст. 123 НК РФ, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафа в общей сумме 5 666 194,37 руб., заявителю начислены пени по налогу на прибыль, НДС, транспортному налогу, НДФЛ в общей сумме 821 337,35 руб., предложено уплатить налоги и сборы в общей сумме 48 049 457,28 руб.; уплатить сумму удержанного, но не перечисленного (неполностью перечисленного) в бюджет НДФЛ в размере 20 731 руб., удержать и перечислить в бюджет сумму не полностью удержанного налога НДФЛ в размере 81 213 руб., а также внести необходимые исправления в документы налогового и бухгалтерского учета.

Не согласившись с принятым решением, заявитель подал апелляционную жалобу в вышестоящий налоговый орган - ФНС России.

Решением ФНС России, оформленным письмом от 29.12.2008 г. N ММ-26-9/226@ (т. 4л.д. 48-65) отменены:

пункт 1.3 резолютивной части решения в части предложения привлечь общество к налоговой ответственности за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) суммы налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа, начисленного на отмененную часть НДФЛ;

пункт 2 резолютивной части решения в части начисления пени на отмененную часть НДФЛ; начисления пени по налогу на прибыль организаций по обособленным подразделениям УС Сероглазово, УС Яндыки и СУБР; начисления пени по налогу на прибыль по головной организации ОАО "Связьтранснефть", включая обособленное подразделения Ангарской ЦЭС;

пункт 2 резолютивной части решения дополнен начислением пени по состоянию на 26.06.2008 в сумме 57 837,07 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль по головной организации, а также по обособленному подразделению Ангарский ЦЭС в сумме 89 773,17 руб.;

пункт 3.3 резолютивной части решения в части предложения удержать и перечислить в бюджет НДФЛ в сумме 473 руб.;

В остальной части решение Инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества без удовлетворения.

С учетом внесенных ФНС России изменений общая сумма начислений, подлежащая взысканию с общества, составила 58 821 709,74 руб., из них недоимка по налогам и обязательным платежам в размере 48 150 928,28 руб., пени по налогам в сумме 5 004 587,09 руб., штрафы в сумме 5 666 194,37 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в обжалуемой заявителем части является незаконным, а требования общества правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

В п. 1.1 оспариваемого по делу решения Инспекцией обществу доначислен налог на прибыль в размере 1 814 198, 66 руб. в результате включения в затраты расходов, связанных, по мнению Инспекции, с оказанием обществом услуги "местного завершения вызова на сеть" безвозмездно.

По мнению Инспекции, с 01.01.2006 г., т.е. с момента утверждения Правил присоединения сетей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 г. N 161, общество в соответствии с отраслевым и гражданским законодательством могло и обязано было получать плату за услугу "местного завершения вызова на сеть". Налоговым органом самостоятельно произведен расчет количества входящего и исходящего трафика, на основании чего сделан вывод о том, что общество неправомерно отразило расходы в целях исчисления налога на прибыль в 2006 году.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, общество не могло оказывать услугу "местного завершения вызова на сеть" безвозмездно, так как оплата обществу услуг связи (в том числе услуги "местного завершения вызова не сеть") в проверяемый период производилась исходя из единицы измерения одна минута пропущенного трафика, при применении единицы измерения одна точка подключения (канал электросвязи).

Судом первой инстанции правомерно установлено, что отсутствие оплаты исходя из единицы измерения одна минута пропущенного трафика, при применении единицы измерения одна точка подключения (канал электросвязи) не может быть квалифицировано как безвозмездное оказание услуги, поскольку операторы обеспечивали единый технологический процесс предоставления услуг связи в рамках сети общего пользования.

При этом применявшаяся между обществом и операторами связи система расчетов с присоединяющими операторами полностью соответствовала действовавшим в период заключения договорам (о присоединении, взаимодействии), а также отраслевым нормативным документам:

"Основным положениям ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 г. N 1331 (далее - Основные положения);

"Правилам присоединения ведомственных и выделенных сетей электросвязи к сети электросвязи общего пользования", утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.10.1996 г. N 1254 (далее - Правила).

В соответствии с п. 14 Основных положений взаимодействующие операторы в договорах, заключенных до 01.01.2006 г., при определении условий взаиморасчетов могли выбрать в качестве единицы взаиморасчетов либо единицу технических средств, либо единицу трафика, либо единицу доходов по своему усмотрению.

Согласно п. 23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

Пунктом 15 Основных положений предусмотрено, что взаиморасчеты операторов взаимодействующих сетей при присоединении на местном уровне включают в себя:

плату за предоставление (аренду) технических средств для передачи сигналов электросвязи, обеспечивающих доступ к сети (соединительные линии, точки подключения), - если доступ оператора присоединяемой сети электросвязи обеспечивается с использованием технических средств оператора присоединяющей сети электросвязи;

плату за текущее обслуживание технических средств (соединительных линий, точек подключения) - если технические средства, обеспечивающие доступ к сети, принадлежат оператору присоединяемой сети электросвязи, а их обслуживание осуществляет оператор присоединяющей сети электросвязи;

плату за пользование сетевыми ресурсами (пропуск местного трафика).

Одновременно с этим, согласно п. 16 Основных положений, в случае, если технические средства и сооружения, обеспечивающие доступ к сети электросвязи общего пользования, являются собственностью оператора присоединяемой сети электросвязи и находятся на его обслуживании, то взаиморасчеты операторов включают в себя только плату за пропуск местного трафика при наличии возможности его учета, а при отсутствии такой возможности плата определяется на основе расчетных цен (такс) и установленных норм загрузки единицы технических средств.

Как следует из условий договоров, действовавших в отношениях между обществом и присоединяющими операторами, в периоде, за который налоговым органом осуществлены доначисления, данные договоры предусматривали обязательства общества оплачивать услуги по осуществлению пропуска трафика, включая местный трафик, при этом стоимость услуг для общества по данным договорам устанавливалась присоединяющими операторами исходя из единицы измерения - "единица технических средств - точка присоединения".

Оплата устанавливалась исходя из емкости присоединяемой сети связи общества и емкости сети связи присоединяющего оператора в твердой сумме.

Стоимость за одну точку присоединения определялась по каждому договору индивидуально исходя из соотношения присоединяемой и присоединяющей сетей связи.

Сеть связи общества при заключении договоров на присоединение всегда являлась присоединяемой, ее емкость всегда была меньше присоединяющей сети, соответственно, цена одной минуты трафика учитывала разницу в затратах операторов присоединяемой и присоединяющей сети.

Вышеуказанные обстоятельства соответствуют требованиям п. 31 Основных положений, в соответствии с которым расчетная цена (такса) одной минуты пропуска трафика должна учитывать разницу в затратах операторов присоединяемой и присоединяющей сетей электросвязи на соответствующем этапе технологического процесса и разницу пропускаемых объемов трафика.

Таким образом, общество не могло оказывать услугу "местного завершения вызова на сеть" безвозмездно, поскольку предоставляемые услуги связи были учтены в условиях договоров на присоединение, имели возмездный характер и соответствовали положениям нормативных правовых актов, регулирующих отношения в сфере связи, действовавшим на момент их заключения.

При этом до 01.07.2006 г. у присоединяющих операторов связи отсутствовали утвержденные уполномоченным органом тарифы на оказание услуг по пропуску трафика, а также технические условия на присоединение по новым правилам.

В связи с этим (не готовность присоединяющих операторов, в том числе технически) общество не могло перейти на новые условия присоединения.

Таким образом, услуги связи, в том числе услуга "местного завершения вызова на сеть", оплачивались операторами связи по действовавшим на тот момент договорам, которые предусматривали оказание услуг связи исходя из единицы измерения "точка присоединения".

Цена услуг определялась как разница в затратах операторов присоединяемой и присоединяющей сетей электросвязи на соответствующем этапе технологического процесса, а также разница пропускаемых объемов трафика.

Указанный принцип взаимодействия относился ко всем операторам связи, осуществляющих деятельность в проверяемый период.

Статья 422 ГК РФ устанавливает, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В утвержденных Правилах от 28.03.2005 г. N 161 такое требование отсутствует.

Таким образом, условия договоров, заключенных обществом с операторами связи, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, до момента вступления в действие (до 01.01.2006 г.) Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства России от 28.03.2005 г. N 161, не предусматривали расчеты между операторами за "услугу местного завершения вызова на сеть".

Расчеты между операторами связи предусматривали применение расчетных цен (такс) и установленных норм загрузки единицы технических средств, что исключает безвозмездный характер оказания услуг.

Пунктом 2 ст.248 НК РФ установлено, что для целей настоящей главы имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).

Фактические же взаимоотношения между операторами связи не предусматривали безвозмездного характера оказания услуг связи.

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.01.2009 г. N КА-А40/11945-08; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.11.2008 N КА-А40/10247-08.

Суд апелляционной инстанции также считает, что примененная Инспекцией методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит п.п. 16 ст. 270. п. 1 ст. 272 НК РФ, на которые ссылается налоговый орган в обоснование примененного метода расчетов.

В оспариваемом решении Инспекция указывает, что в соответствии со ст. 272 НК РФ в связи с невозможностью определения сумм расходов общества, связанных с оказанием на безвозмездной основе услуги местного завершения вызова на сеть, данные суммы расходов определены из общих правомерных и включенных в состав затрат расходов общества, пропорционально доле соответствующего дохода от оказания на безвозмездной основе услуги местного завершения вызова на сеть в суммарном объеме всех доходов.

По мнению Инспекции, сумма расходов общества, связанная с оказанием на безвозмездной основе для операторов услуги местного завершения вызова на сеть, составила 8 871 916,87 руб.

Указанный подход к определению доли расходов противоречит действующему налоговому законодательству о налогах и сборах по следующим основаниям.

Согласно п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Следовательно, данная норма предполагает возможность распределения не относящихся к конкретному виду деятельности расходов исключительно пропорционально доходу от соответствующего вида деятельности.

В соответствии со ст. 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав, при этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В решении Инспекция указывает на то, что пропуск местного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от операторов в адрес общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали.

В связи с тем, что, по мнению Инспекции, у общества отсутствовал доход от осуществления такого вида деятельности как пропуск местного трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является неправомерным и противоречит п. 1 ст. 272 НК РФ, на который ссылается Инспекция в оспариваемом решении в обоснование приведенного расчета.

В соответствии с п.п. 16 ст. 270 НК РФ в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей. Инспекцией в ходе выездной проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги местного завершения вызова.

Таким образом, в отсутствие у общества расходов, связанных непосредственно с осуществлением деятельности по пропуску местного трафика, у Инспекции отсутствовали основания для исключения каких-либо расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат общества, поскольку при применении расчетного метода, предусмотренного п.1 ст.272 НК РФ, сумма расходов, связанных с оказанием каких-либо услуг на безвозмездной основе, равна нулю.

Таким образом, примененная Инспекцией методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит п.п. 16 ст. 270, п. 1 ст. 272, ст. 248 НК РФ

Указанный вывод подтверждается сложившейся судебно-арбитражной практикой: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 07.11.2008 г. N КА-А40/10247-08; постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.01.2009 г. N КА-А40/11945-08 и др.

Кроме того, Инспекцией допущены и другие нарушения налогового законодательства при определении суммы неуплаченного налога.

В соответствии с п. 7 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Исходя из вышеизложенного, каких либо законных оснований для расчета суммы налога на основании п. 7 ст. 31 НК РФ у Инспекции не имелось.

При этом, при расчете суммы неуплаченного налога Инспекцией использовались недостоверные данные, полученные от филиалов общества в виде таблиц, которые не отражали фактического количества пропущенного трафика "по услуге местного завершения вызова", так как технических средств такого учета в проверяемый период не существовало.

Ссылка Инспекции в апелляционной жалобе на Письмо Россвязьнадзора от 28.08.2008г. N 62/12160 не имеет отношение к рассматриваемым вопросам и адресовано операторам, занимающим существенное положения в сети связи общего пользования, коим общество не является.

Являются необоснованными доводы налогового органа о том, что в случае, когда одна из сторон по договору в значительной степени лишается того, на что вправе рассчитывать при заключении договора, сторона вправе потребовать изменения или расторжения договора, поскольку указанные выводы сделаны налоговым органом без учета того, что фактические взаимоотношения между операторами связи не являлись безвозмездными, при этом, материалами дела подтверждено, что стороны не имели к друг другу каких либо претензий, связанных с обоюдным представлением услуг связи в рамках исполнения договора.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет довод апелляционной жалобы Инспекции о том, что в некоторых заключенных договорах указано, что каждая из сторон договора может внести предложения об изменении условий договора, поскольку указанное обстоятельство не может свидетельствовать о неуплате обществом налога на прибыль в результате того, что стороны не воспользовались своим правом, установленным настоящим положением договора.

Ссылка Инспекции на ст.451 ГК РФ, в соответствии с которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, приведена налоговым органом без учета ст. 422 ГК РФ, а также без учета того, что такие изменения должны быть признаны значительными.

При таких обстоятельствах, выводы Инспекции о занижении обществом налога на прибыль в результате безвозмездного "оказания услуги местного завершения вызова", что повлекло исключение из затрат общества в 2006 году 7 559 161,09 руб. и доначисление по результатам проверки налога на прибыль в размере 1 814 198, 66 руб., не соответствуют законодательству о налогах и сборах, а также фактическим обстоятельствам дела.

В п. 2.1.2 оспариваемого по делу решения Инспекция доначислила обществу налог на прибыль в размере 40 786 800,66 руб. в результате необоснованного, по мнению налогового органа, включения обществом в расходы при исчислении налога на прибыль в 2005 году сумм страховых взносов, уплаченных по договору негосударственного пенсионного обеспечения.

По мнению Инспекции, условия договора от 03.01.2003 г. N 03-С "О негосударственном пенсионном обеспечении", а также условия пенсионной схемы N 3 не соответствуют п. 16 ст.255 НК РФ, в связи с чем общество не вправе относить на расходы при исчислении налога на прибыль пенсионные взносы, уплаченные в 2005 году.

При этом Инспекцией не оспаривается как сам факт перечисления денежных средств, так и наличие договорных отношений между обществом и НПФ "Транснефть".

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 16 ст. 255 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2005 году) к расходам на оплату труда в целях главы 25 НК РФ относятся суммы взносов работодателей по договорам негосударственного пенсионного обеспечения, заключенным в пользу работников с негосударственными пенсионными фондами, имеющими лицензии, выданными в соответствии с законодательством Российской Федерации на ведение соответствующих видов деятельности в Российской Федерации. В случаях негосударственного пенсионного обеспечения указанные суммы относятся к расходам на оплату труда по договорам негосударственного пенсионного обеспечения при условии применения пенсионной схемы, предусматривающей учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при достижении участником пенсионных оснований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, дающих право на установление пенсии по государственному пенсионному обеспечению и (или) трудовой пенсии, и в течение периода действия пенсионных оснований.

Таким образом, диспозиция п. 16 ст.255 НК РФ устанавливает следующие квалифицирующие признаки отнесения взносов к расходам на оплату труда:

договор должен быть заключен с негосударственным пенсионным фондом;

негосударственный пенсионный фонд должен иметь лицензию, выданную в соответствии с законодательством РФ;

должна применяться пенсионная схема, которая предусматривает учет пенсионных взносов на именных счетах участников фонда при достижении участником пенсионных оснований, предусмотренных законодательством РФ.

Если взносы по договору негосударственного пенсионного обеспечения соответствуют указанным квалифицирующим признакам, налогоплательщик вправе в соответствии с п. 16 ст.255 НК РФ отнести указанные взносы к расходам на оплату труда.

При этом пенсионная схема, используемая обществом в 2005 году, полностью соответствует требованиям п. 16 ст.255 НК РФ, что подтверждается:

Условиями заключенного между обществом и НПФ "Транснефть" договора от 03.01.2003 N 03-С "О негосударственном пенсионном обеспечении", действующего в 2005 году (т 9 л.д. 1-8);

Условиями пенсионной схемы N 3, применяемой обществом в 2005 году ( т.8 л.д. 12-36).

Извещениями о состоянии именных пенсионных счетов участников Фонда, подтверждающих учет взносов по договору от 03.01.2003 N 03-С на именных счетах, при достижении участником пенсионных оснований (т.10 л.д. 3-149; т.11 л.д. 1-148; т.12 л.д.1-24).

Распорядительными письмами общества, свидетельствующими о наступлении пенсионных оснований участников Фонда (т.12 л.д. 38-151; т.13 л.д. 1-142).

Письмами негосударственного пенсионного Фонда "Транснефть" от 07.07.2008 г. N 05-06/2170 (т.10 л.д. 2); от 05.06.2008 г. N 5-06/2014 (т.9 л.д. 37); от 26.03.2009 г. N 5-06/428 о представлении информации по суммам, учитываемым на именных счетах участников негосударственного пенсионного фонда.

В соответствии с п. 2.3 договора от 03.01.2003 г. N 03-С "О негосударственном пенсионном обеспечении" (т 9 л.д. 1-8) полученные пенсионные взносы зачисляются Фондом на солидарный пенсионный счет и подлежат распределению на именные пенсионные счета Участников при достижении ими пенсионных оснований, дающих право на установление трудовой пенсии.

Пунктом 5.1 настоящего договора установлено, что размер подлежащей выплате негосударственной пенсии определяется актуальными расчетами и в пределах сумм, находящихся на именном пенсионном счете Участника.

Таким образом, условия названного договора "О негосударственном пенсионном обеспечении", предусматривают учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при достижении участником пенсионных оснований, что соответствует п.16 ст.255 НК РФ.

Условия пенсионной схемы N 3, применяемой обществом в 2005 году, предусмотрены "Пенсионными правилами Негосударственного пенсионного фонда "Транснефть", утвержденных Решением Совета Фонда от 17.04.2001 г. (далее - Правила, т.8 л.д. 12-36), зарегистрированных в Инспекции негосударственных пенсионных фондов при Министерстве труда и социального развития Российской Федерации.

В соответствии с п. 3.3 Правил условиями пенсионной схемы N 3 предусмотрено перечисление взносов на солидарный счет и учет взносов на именных счетах участников фонда при достижении участником пенсионных оснований. При этом участник приобретает право на получение пенсионных выплат в соответствии с распорядительным письмом вкладчика. Распорядительным письмом вкладчик устанавливает порядок выплат участнику пенсии: с выделением из солидарного счета на открываемый участнику именной пенсионный счет установленной распорядительным письмом суммы пенсионных накоплений. Расчет размера пенсий производится исходя из суммы пенсионных накоплений участника, отраженной на его именном пенсионном счете, с учетом осуществления пенсионных выплат пожизненно или на протяжении определенного ряда лет и соблюдением условий пенсионных выплат, определенных этими пенсионными схемами.

Таким образом, условия Пенсионной схемы N 3, утвержденной Решением Совета Фонда от 17.04.2001 г., предусматривают учет пенсионных взносов на именных счетах участников негосударственных пенсионных фондов при достижении участником пенсионных оснований, что полностью соответствует п. 16 ст. 255 НК РФ.

Учет средств на именных пенсионных счетах по договору от 03.01.2003 г. N 03-С негосударственном пенсионном обеспечении" подтвержден также и документами учета НПФ "Транснефть" - "Извещениями о состоянии именного пенсионного счета участников фонда", представленными Фондом в ответ на письмо общества от 19-04-23/8630 от 02.07.2008 г. (т.10 л.д. 3-149; т.11 л.д. 1-148; т.12 л.д.1-24).

Указанные документы подтверждают, что в 2005 году в рамках договора от 03.01.2003г. N 03-С "О негосударственном пенсионном обеспечении" учет пенсионных взносов производился на именных счетах участников фонда.

При этом, "Извещения о состоянии именных счетов пенсионного счета" содержат ссылку на договор "О негосударственном пенсионном обеспечении" N 03-С; Фамилию, Имя. Отчество, адрес, сумму и номер именного пенсионного счета участника Фонда, а также на период операций - 2005 год.

Извещения о состоянии именных пенсионных счетов участников Фонда, а также распорядительные письма были представлены обществом одновременно с апелляционной жалобой от 09.07.2008 N 09-11/8934 (т.4 л.д.23-47) на оспариваемое по делу решение налогового органа.

В обоснование своей правовой позиции Инспекция также указывает на то, что в ходе проведения выездной налоговой проверки обществом не были представлены доказательства, свидетельствующие о том, что учет пенсионных взносов происходил на именных счетах участников Фонда.

Вопреки указанным доводам налогового органа, общество в ходе выездной налоговой проверки представило все имеющиеся документы, подтверждающие правомерность отражения в составе затрат сумм пенсионных взносов в 2005 году.

В частности, на требование Инспекции от 03.03.2008 г. N 1-5 в дополнение к договору от 03.01.2003 г. N 03-С общество в соответствии с актом приема-передачи от 12.03.2008 г. N10 представило оригиналы пенсионных схем, заверенные копии пенсионных правил, лицензии НПФ "Транснефть".

В соответствии с дополнительным актом приема-передачи документов от 06.03.2008 г. N 7а обществом были представлены заверенные копии платежных документов на перечисление взносов в НПФ "Транснефть" и ведомость аналитического учета по счету 60 по агенту НПФ "Транснефть", а также документы, полученные от НПФ "Транснефть": письмо НПФ "Транснефть" N 5-06/422 от 04.05.2007 г., списки о состоянии именных пенсионных счетов участников Фонда, в том числе по договору от 03.01.2003 г. N 03-С по состоянию на 31.12.2006 г.

Из представленных в ходе выездной налоговой проверки документов, в том числе договора от 03.01.2003 N 03-С, Условий пенсионной схемы N 3, утвержденных пенсионных правил, лицензий НПФ "Транснефть", письма НПФ "Транснефть" N 5-06/422 от 04.05.2007 г., списков о состоянии именных пенсионных счетов участников Фонда по договору от 03.01.2003г. N 03-С, следует, что учет пенсионных взносов в 2005 году производился на именных счетах участников Фонда.

При этом Инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки была вправе запросить у общества дополнительную информацию, в том числе пояснения по вопросу учета пенсионных взносов в 2005 году, однако, своим правом не воспользовалась.

Кроме того, одновременно с возражениями на акт выездной налоговой проверки обществом были представлены документы, полученные из НПФ "Транснефть", подтверждающие, что сумма в размере 143 518 156 руб. по договору от 03.01.2003 г. N 03-С фактически учитывалась на именных счетах участников Фонда в 2005 году, а именно:

письмо НПФ "Транснефть" от 05.06.2008 г. N 5-06/2014 (т.9 л.д. 37), в котором, в графе "Итого зачислено на именные пенсионные счета Участников в 2005 году" указана сумма 143 518 156 руб., состоящая из суммы, переведенной со счета П04 "Резерв пожизненных выплат" на именные пенсионные счета в размере 87 760 768 руб., а также из суммы, зачисленной на именные пенсионные счета с солидарного счета в размере 56 049 517 руб.;

карточка аналитического счета, подтверждающую перечисление средств со счета П04 "Резерв пожизненных выплат" на именные пенсионные счета Участников (по каждому физическому лицу) в размере 87 760 787 руб. (т.9 л.д. 43-46), а также сведения о перемещении средств с солидарного пенсионного счета на именные пенсионные счета Участников в 2005 году по договору от 03.01.2003 N 03-С в размере 56 049 517 руб. (т.9 л.д. 47-48);

письмо НПФ "Транснефть" от 27.03.2009 г. N 5-06/439 с приложением "Расшифровки перемещения средств с солидарного пенсионного счета на именные пенсионные счета Участников" с указанием Ф.И.О., ссылки на договор 03-С, номер счета, дату операции, сумму.

Вопреки доводам налогового органа, указанные документы подтверждают тот факт, что учет пенсионных взносов по договору от 03.01.2003 г. N 03-С осуществлялся на именных пенсионных счетах Участников, что соответствует п.16 ст.255 НК РФ.

Ссылки Инспекции на то, что в ходе встречной проверки НПФ "Транснефть" не представило распорядительные письма, а также карточки счета П04 и списки о состоянии именных пенсионных счетов Участников за 2005 год, необоснованны и опровергаются представленным в материалы дела сопроводительным письмом НПФ "Транснефть" от 08.05.2008 г. N 5-06/948 (т.9 л.д. 55-56), согласно которому во исполнение требования ИФНС России N 15 по г. Москве от 25.04.2008 г. N 10705 (т. 9 л.д. 53) были представлены следующие документы: копии договора от 03.01.2003 N 03-с "О негосударственном пенсионном обеспечении", копии приложений и дополнительных приложений к договору, копии лицензий, платежных поручений (т.9 л.д. 49 - 52) и др.

При этом, требование ИФНС России N 15 по г. Москве (т.9 л.д.53), а также приложенное к нему неподписанное поручение Инспекции об истребовании информации от 09.04.2008 г. N 1 (т.9 л.д. 54), не содержало указание предоставить в ходе встречной проверки распорядительные письма, а также карточки счета П04 и списки о состоянии именных пенсионных счетов Участников за 2005 год.

Кроме того, налогоплательщик не может нести ответственность за неполное представление информации контрагентом по встречной проверке, затребованной налоговым органом на основании данного поручения.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 г. N 329-0, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяют сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающие на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Таким образом, ссылка Инспекции на то обстоятельство, что в ходе встречной проверки НПФ "Транснефть" не предоставил информацию о распределении пенсионных взносов в 2005 году, не может свидетельствовать о применении обществом пенсионной схемы, не предусматривающей учет взносов на именных счетах Участников, что повлекло доначисление налога на прибыль в размере 40 786 800 руб.

Представленными доказательствами подтверждается, что как во время проведения выездной налоговой проверки, так и в ходе рассмотрения возражений, а также одновременно с подачей апелляционной жалобы в ФНС России, общество представляло документы, подтверждающие фактический учет пенсионных взносов на именных счетах Участников, что соответствует требованиям п.16 ст.255 НК РФ.

Довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что по следующим физическим лицам, достигшим пенсионного возраста (пенсионеры): Арсеньева А.П., Байков А.В., Гусева Т.В., Колесников Г.Ф., Лагуткина И.М., Лапик Р.П., Походун В.И., Сотникова Л.Г., Тарасова В.М., Трубников Ю.И., Христокян Б.А., отсутствуют документы, свидетельствующие об учете пенсионных взносов на именных счетах Участников, противоречат доказательствам, имеющихся в материалах дела, в том числе, извещениям о состоянии именных пенсионных счетов участников Фонда.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что согласно п. 6 ст. 272 НК РФ расходы по негосударственному пенсионному обеспечению признаются в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора налогоплательщиком были перечислены (выданы из кассы) денежные средства на оплату пенсионных взносов.

При этом главой 25 НК РФ не установлено, что учет расходов по негосударственному пенсионному обеспечению должен производиться с момента учета взносов с солидарного на именной счет.

Уплата взносов за 2005 год произведена платежными поручениями от 18.03.2005 г. N 589 на сумму 38 000 000 руб., от 27.06.2005 г. N 614 на сумму 46 900 000 руб., от 21.09.2005 г. N 404 на сумму 42 519 000 руб., от 20.12.2005 N 1589 на сумму 42 526 000 руб., которые были представлены в ходе встречной проверки.

Фактическая уплата указанных средств Инспекцией не оспаривается.

Таким образом, руководствуясь п. 6 ст. 272 НК РФ, общество правомерно учитывало расходы по негосударственному пенсионному обеспечению в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора о негосударственном пенсионном обеспечении были перечислены денежные средства на оплату пенсионных взносов.

Поскольку в соответствии с указанными платежными поручениями уплата всех взносов за 2005 год произведена в 2005 году, согласно п. 6 ст. 272 НК РФ вся сумма взносов, в соответствии с законодательством о налогах и сборах, учтена в расходах по налогу на прибыль в 2005 году.

Ссылка Инспекции на Постановление Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 18.02.2008 г. по делу N А05-6151/2007, необоснованна, так как в указанном деле судом не был установлен факт учета пенсионных взносов на именных счетах налогоплательщика, а какие-либо документы, подтверждающие обратное, заявителем не представлялись.

При таких обстоятельствах, вывод Инспекции о занижении налога на прибыль, в результате неправомерного отнесения в затраты расходов на негосударственное пенсионное обеспечение, не соответствует законодательству о налогах и сборах, условиям договора N 03-С от 03.01.2003 г., условиям пенсионной схемы, а также доказательствам, свидетельствующим о перечислении денежных средств физическим лицам на именные пенсионные счета.

В п. 1.3 оспариваемого решения Инспекция пришла к выводу о необоснованном включении заявителем в затраты при исчислении налога на прибыль расходов общества на квотирование рабочих мест, уплачиваемых в 2005 году на основании Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест".

По мнению Инспекции, в соответствии с п. 21 ст. 63 Федерального закона от 22.08.2004г. N 122-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федеральных законов "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" и "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" ч. 4 ст. 21 Закона N 181-ФЗ, предусматривающая внесение работодателями обязательной платы ежемесячно в бюджеты субъектов Российской Федерации за каждого нетрудоустроенного инвалида в пределах установленной квоты в случае невыполнения или невозможности выполнения установленной квоты для приема на работу инвалидов, признана утратившей силу с 1 января 2005 года.

При этом ссылку общества на Закон г.Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" Инспекция считает необоснованной, так как Верховный Суд Российской Федерации в своем Определении от 10.08.2005 г. N 5-ГО5-45 установил, что уплата компенсаций за рабочие места для инвалидов противоречит федеральному законодательству, и отменил указанную норму.

Таким образом, с 01.01.2005 г. расходы на квотирование рабочих мест не включаются в состав расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение налогового органа в указанной части является незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.264 НК РФ суммы обязательных платежей относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Связь указанных расходов с производством и реализацией обусловлена необходимостью уплачивать компенсационную стоимость при осуществлении хозяйственной деятельности, создании рабочих мест в целях ведения хозяйственной деятельности и при не выполнении квоты по приему на работу инвалидов.

Согласно п.п. 1 п. 7 ст. 272 НК РФ датой осуществления прочих расходов признается дата начисления обязательных платежей.

Статьей 4 Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест" предусмотрено, что работодатель обязан создавать или выделять рабочие места для трудоустройства инвалидов в соответствии с установленной для приема на работу инвалидов квотой.

В соответствии с ч. 3 ст. 2 Закона г. Москвы от 22.12.2004 N 90 выполнением квоты для приема на работу инвалидов (далее - квота) считается трудоустройство работодателем инвалидов либо уплата ежемесячно в целевой бюджетный фонд квотирования рабочих мест в городе Москве компенсационной стоимости квотируемого рабочего места в размере прожиточного минимума для трудоспособного населения, определенного в городе Москве на день ее уплаты в порядке, установленном правовыми актами города Москвы.

Указывая в апелляционной жалобе на завышение расходов за весь период 2005 года. Инспекция не учитывает, что обязанность у общества по внесению указанной платы в бюджет г.Москвы сохранялась до 10.08.2005 г. на основании Определения Верховного Суда Российской Федерации от 10.08.2008 г. по делу N 5-Г05-45, в соответствии с которым ч. 3 ст.2 Закона г.Москвы от 22.12.2004 N 90 была признана недействительной только с 10.08.2005 г.

Таким образом, до 10.08.2005 г. у общества сохранялась установленная обязанность по внесению в бюджет г. Москвы платежей по квотированию рабочих мест.

В соответствии с п. 20 ст. 63 Федерального закона от 22.08.2004 г. N 122-ФЗ с 01.01.2005 г. было признано утратившим силу положение Закона о социальной защите инвалидов об обязанности уплаты указанных платежей, а именно, ч. 4 ст. 21 Федерального закона N 181-ФЗ от 24.11.1995 "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации".

При этом факт внесения изменений в федеральное законодательство не влияет на обязанность общества по исполнению ч. 3 ст. 2 Закона г. Москвы от 22.12.2004 г. N 90 "О квотировании рабочих мест", которая до 10.08.2005 г. действовала на законных основаниях и устанавливала обязанность работодателей по внесению указанных платежей.

В соответствии со ст. 5 Закона г.Москвы от 22.12.2004 N 90 невыполнение работодателем установленной настоящим Законом обязанности по созданию или выделению квотируемых рабочих мест влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере пятисот минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - в размере пятидесяти минимальных размеров оплаты труда.

Кроме того, согласно ст. 5.42 КоАП РФ устанавливается административная ответственность работодателя за отказ в приеме на работу инвалида в пределах установленной квоты.

Ссылка в апелляционной жалобе на п. 5 ст. 76 Конституции Российской Федерации является несостоятельной, так как законодательные акты или их отдельные нормы прекращают свое действие не автоматически при наличии противоречия с законом, имеющим большую юридическую силу, а только в порядке, предусмотренном законодательством: по решению самого законодательного органа, издавшего акт; в порядке конституционного судопроизводства: на основании вступившего в законную силу решения суда, которым закон субъекта Российской Федерации признан противоречащим федеральному закону.

Указанный вывод подтверждается правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформированной, в частности, в Определении от 04.03.2004 г. N 73-О, где указано, что решение суда общей юрисдикции, которым закон субъекта Российской Федерации признан противоречащим федеральному закону, по своей природе не является подтверждением недействительности закона, его отмены самим судом. Тем более лишения его юридической силы с момента издания, а означает лишь признание его недействующим и, следовательно, с момента вступления решения суда в силу не подлежащим применению; как любое судебное решение, оно обязательно к исполнению всеми субъектами, которых оно касается. Лишение же акта юридической силы возможно только по решению самого законодательного органа, издавшего акт, или в предусмотренном Конституцией Российской Федерации порядке конституционного судопроизводства".

Часть 3 ст.2 Закона г.Москвы от 22.12.2004 N 90 "О квотировании рабочих мест" была признана недействующей решением Московского городского суда от 16.05.2005 г., вступившим в силу 10.08.2005 г. после вынесения Определения судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации.

Определением от 10.08.2005 г. по делу N 5-Г05-45 Верховный Суд Российской Федерации оставил без изменения решение суда в указанной части.

Следовательно, до 10.08.2005 г. расходы по квотированию рабочих мест являлись обоснованными в связи с наличием обязанности, не отмененной законодательным органом г. Москвы и судом, на основании ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, Определения Верхового Суда Российской Федерации от 10.08.2005 г. по делу N 5-Г05-45 и Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.2004 г. N 73-О.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого по делу решения по данному эпизоду в части начислении недоимки по налогу на прибыль в сумме 54 663,16 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций.

В п. 1.5 оспариваемого решения Инспекция доначислила обществу НДС в результате нарушений, установленных в п. 1.1 решения (безвозмездное оказание услуги "местного завершения вызова на сеть").

По мнению Инспекции, неуплата НДС возникла в результате нарушений, описанных в пункте 1.1 Решения (неуплата налога на прибыль в результате оказания "услуги местного завершения вызова на сеть" в безвозмездном порядке).

Ввиду несоответствия п. 1.1 Решения законодательству о налогах и сборах, пункт 1.5 Решения Инспекции о доначислении НДС также является незаконным, а решение суда первой инстанции полностью соответствует законодательству о налогах и сборах по указанным в настоящем отзыве основаниям.

В п. 1.6 оспариваемого по делу решения Инспекция пришла к выводу о неправомерном занижении обществом НДС в результате принятия к вычету налога в более позднем периоде, является неправомерным по следующим основаниям.

По мнению Инспекции, общество неправомерно предъявило НДС к вычету по счетам-фактурам от 12.09.2003 г. N 68 и от 17.12.2003 г. N 92 в декабре 2006 года, так как должно было предъявить НДС к вычету: по счету-фактуре от 12.09.2003 г. N 68 - в октябре 2003 года; по счету-фактуре от 17.12.2003 N 92 - в декабре 2003 года.

Налоговый орган указывает, что налогоплательщик не должен был отражать указанные операции за декабрь 2003 года в декабре 2006 года на сумму 3 703 795 руб.

Неуплата НДС за декабрь 2006 года, по мнению Инспекции, составила 3 758 835, 50 руб.

Признавая решение налогового органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предъявление сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных поставщикам товаров (работ, услуг), к вычету в более поздний период не влечет занижения налогооблагаемой базы, не приводит к образованию недоимки, так как компенсируется излишней уплатой налога в предшествующие периоды и, следовательно, не может служить основанием к доначислению налога, начислению пеней и привлечению к ответственности за неуплату налога.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в данном случае действия Инспекции по результатам выездной налоговой проверки являются неправомерными, так как размер доначисленных по результатам проверки сумм НДС должен соответствовать действительным налоговым обязательствам налогоплательщика.

При этом, у общества отсутствовало право возмещения по рассматриваемым счетам-фактурам в 2003 году, так как одним из условий принятия НДС к вычету является счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Пунктом 2 ст. 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. п. 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных п.п. 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принять к вычету суммы налога, предъявленные продавцом.

Таким образом, одним из условий принятия налога на добавленную стоимость к вычету является счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 15.02.2005 г. N 93 разъяснил, что в силу п.2 ст. 169 НК РФ в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками. Таким образом, одним из условий принятия налога на добавленную стоимость к вычету является счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ.

Учитывая изложенное, в случае внесения продавцом в счет-фактуру исправлений, соответствующих требованиям п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, данный счет-фактура будет являться документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в том налоговом периоде, когда он будет оформлен надлежащим образом.

Как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 г. N 10807/05, ни из НК РФ, ни из нормативных актов, регламентирующих порядок заполнения деклараций, не вытекает, что организация обязана предъявлять к вычету налог на добавленную стоимость. Поэтому налогоплательщик может применить право на вычет и позже, в другом налоговом периоде.

Учитывая изложенное, действующим законодательством установлено, что в случае внесения продавцом в счет-фактуру исправлений, соответствующих требованиям п. п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, данный счет-фактура будет являться документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в том налоговом периоде, когда он будет оформлен надлежащим образом.

Тот факт, что во время проведения мероприятий налогового контроля ЗАО "Оптэн Лимитед" представило счета-фактуры, исправленные не аналогичным образом, не может являться основанием для отказа обществу в применении сумм налоговых вычетов по НДС.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Оптэн Лимитэд" в адрес ИФНС России N 19 по г.Москве письмом было разъяснено, что была ошибочна представлена счет-фактура, распечатанная из программы "1С" с внесенными компьютерными способами изменениями. Одновременно с указанным письмом была представлена спорная счет-фактура с надлежащими исправлениями.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что Инспекция обязана представить объективные и неопровержимые доказательства злоупотребления правом на возмещение налога на добавленную стоимость, совершения спорных хозяйственных операций вне связи с обычной хозяйственной деятельностью, несоблюдения обществом достаточной степени осмотрительности при выборе контрагента и наличия в действиях общества и его контрагента согласованных действий, направленных на незаконное изъятие денежных средств из бюджета и необоснованное получение обществом налоговой выгоды.

Какие-либо доказательства получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, Инспекция в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела в суде не приводит.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В п. 1.7 оспариваемого решения Инспекция указала на то, что обществом неправомерно предъявлена к вычету сумма НДС в размере 71 088,29 руб., что повлекло за собой неуплату налога (сводная информация по проверке филиалов).

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в части доначисления НДС в сумме 63 310,29 руб. (Западно-Уральское ПТУС) незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Как видно из оспариваемого по делу решения, обществом необоснованно приняты к вычету суммы НДС, относящиеся к другим налоговым периодам, в которых возникло право применить вычет по НДС.

Вывод Инспекции о занижении налогооблагаемой базы по налогу на добавленную стоимость сделан без учета тех обстоятельств, что в книге покупок за май, август, сентябрь, октябрь, декабрь 2005 года включены счета-фактуры 2003 года, оригиналы которых фактически получены в 2005 году или исправления в которые были внесены в 2005 году, о чем свидетельствуют журнал учета выставленных и полученных счетов-фактур.

В соответствии с п. 1. ст. 169 и п. 1. ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании выставленных счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ и документов, подтверждающих фактическую оплату сумм НДС.

В случае отсутствия у налогоплательщика счетов-фактур (или отсутствия необходимых реквизитов на них) общество не вправе принять налог на добавленную стоимость к вычету. При этом законодатель не ограничивает право налогоплательщика на налоговые вычеты конкретным налоговым периодом.

Соответственно, если оригиналы счетов-фактур не поступили своевременно, либо в них отсутствовали необходимые реквизиты, то сумма НДС по ним принималась к вычету в момент Фактического получения оригинала либо внесения исправления.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, использование права на вычет в более поздние сроки не влечет за собой возникновение недоимки по налогу на добавленную стоимость и неполной уплаты в бюджет, поэтому законодательством не ограничена возможность применения налогового вычета конкретным налоговым периодом.

Указанный вывод подтвержден и контролирующими органами, в частности письмами Управления ФНС России по г.Москве от 29.01.2004 г. N 24-08/ 05591, от 15.02.2005 г. N 09-11н/9222, а так же письмами Минфина России от 23.06.2004 г. N 03-03-11/107, от 26.07.2005 г. N 03-04-11/178 согласно которым право на вычет уплаченной суммы НДС возникает у налогоплательщика не раннее того налогового периода, в котором выполнены все условия.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа в указанной части является незаконным, не соответствует НК РФ.

В п.п. 1 п. 1.7 оспариваемого решения Инспекция указывает, что обществом не в полном объеме перечислен НДФЛ ввиду ошибочного указания КПП плательщика в платежных поручениях.

Суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в указанной части незаконны и необоснованным, поскольку ошибочное указание КПП плательщика в платежных поручениях, не приводит к неуплате налога по следующим основаниям.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 14.02.2006 г. N 11536/05 указал на необходимость при рассмотрении споров по вопросу доначисления НДФЛ и взыскания пени за неперечисление налога в бюджет по месту нахождения обособленного подразделения исследовать установленный порядок распределения средств между бюджетами различных уровней.

Приказом Минфина Российской Федерации от 29.12.2000 г. N 420 утвержден перечень налогов и сборов, подлежащих зачислению на балансовый счет 40101 "Доходы, распределяемые органами федерального казначейства между уровнями бюджетной системы РФ" на территориях субъектов Российской Федерации. В состав данного перечня в частности включен "Налог на доходы физических лиц, удерживаемый предприятиями, учреждениями и организациями".

В проверяемом периоде Законами Российской федерации от 23.12.2004 г. N 173-ФЗ "О федеральном бюджете на 2005 год" (ст. 11), от 26.12.2005 г. N 189-ФЗ "О федеральном законе на 2006 год" (ст. 9) предусматривалось, что в целях обеспечения полноты учета и распределения доходов в соответствии с нормативами отчислений, установленными Бюджетным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом, федеральные налоги и сборы, подлежат зачислению в полном объеме на счета территориальных органов Федерального казначейства для распределения этими органами доходов от их уплаты в соответствии с нормативами отчислений, установленными бюджетным законодательством Российской Федерации, между федеральным бюджетом, бюджетами субъектов Российской Федерации, местными бюджетами.

В соответствии со ст. 13 НК РФ налог на доходы физических лиц относится к федеральным налогам.

Статьями 56, 61.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в бюджет субъектов Российской Федерации подлежит зачисление налога на доходы физических лиц по нормативу 70%, в бюджет городских округов по нормативу 30%.

При этом п.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что законом субъекта Российской Федерации "О бюджете субъекта Российской Федерации" могут быть установлены дополнительные нормативы отчислений в местные бюджеты от налога на доходы физических лиц, подлежащего зачислению в соответствии с настоящим кодексом в бюджет субъекта Российской Федерации.

Таким образом, если головная организация и ее подразделения расположены на территории одного и того же субъекта, и налог подлежит зачислению в консолидированный бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации, то при таких условиях недоимка возникнуть не может.

Факт неуплаты налоговым агентом НДФЛ по месту нахождения обособленного подразделения, в случае, когда головная организация и ее обособленное подразделение расположены в пределах одного субъекта Российской Федерации, нельзя признать задолженностью, поскольку перечисленный налог своевременно и в полном объеме поступил в консолидированный бюджет соответствующего субъекта Российской Федерации.

Налогоплательщик, перечисляя удержанный НДФЛ по деятельности обособленного подразделения в консолидированный бюджет субъекта Российской Федерации, не обязан в дальнейшем контролировать распределение налога.

Налоговый агент не несет ответственности за неправильное распределение налога по бюджетам соответствующих уровней.

Таким образом, при перечислении НДФЛ, исчисленного и удержанного с доходов, выплаченных работникам обособленного подразделения, на счет Федерального казначейства, уполномоченного на перераспределение сумм налога по данному региону между местными бюджетами, налог следует считать уплаченным в установленном порядке.

Из материалов дела усматривается, что Филиал ОАО "Связьтранснефть" Среднеобский ПТУС и его обособленные подразделения Узел связи "Апрельская" (г. Когалым, и Радиорелейная станция нефтепровод Холмогоры - Клин) расположены на территории одного субъекта Российской Федерации Ханты - Мансийский Автономный округ-ЮГРА (далее ХМАО-ЮГРА).

Законом ХМАО-ЮГРА от 07.12.2004 г. N 70-03 "О бюджете ХМАО-ЮГРА на 2005 год" (с учетом изменений от 03.05.2005 г. N 29-03) в целях формирования доходов муниципальных образований установлены нормативы отчислений от налогов для зачисления в бюджет автономного округа и бюджеты муниципальных образований, в частности налог на доходы физических распределяется по следующим нормативам:

бюджет автономного округа - 40%;

город Когалым- 60%;

Нефтеюганский район - 60%.

Из представленных в материалы дела платежных поручений общества от 15.05.2006 г. N 1309 на сумму 14400 руб., от 14.03.2005 г. N 7547 на сумму 6 331руб. следует, что филиал Общества Среднеобский ПТУС произвел перечисление НДФЛ на соответствующий данному налогу код бюджетной классификации, на консолидированный счет Управления Федерального казначейства по Ханты - Мансийскому Автономному округу - ЮГРА (далее УФК ХМАО - ЮГРА), который в соответствии с нормативными актами и осуществляет распределение доходов от их уплаты в порядке межбюджетного регулирования.

В платежных поручениях общества в качестве получателя правильно указано ИНН/КПП налоговых органов, в которых на налоговом учете состоят обособленные подразделения, согласно Общероссийскому классификатору объектов административно - территориальному делению код ОКАТО 71183000000 соответствует г. Когалыму, код ОКАТО 71118000000 соответствует Нефтеюганскому району.

В качестве основания платежа указан платеж текущего года (ТП), показатель налогового периода месячный платеж (МС.05.2006, МС.02.2005).

Таким образом, указание в платежных поручениях КПП филиала Среднеобское ПТУС вместо КПП обособленных подразделений, учитывая, что все остальные реквизиты в расчетных документах заполнены верно, не могло привести к не поступлению налога на доходы физических лиц в бюджеты муниципальных образований.

Вывод Инспекции о неправомерном невключении суммы компенсации стоимости путевки в санаторий "Усть-Качка" в объект НДФЛ, поскольку путевка, приобретенная Вороновой В.В., поименована как туристическая, также является неправомерным по следующим основаниям.

Пунктом 9 статьи 217 НК РФ установлено, что не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок, за исключением туристических, выплачиваемой работодателями своим работникам и (или) членам их семей, инвалидам, не работающим в данной организации, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, а также суммы полной или частичной компенсации стоимости путевок для детей, не достигших возраста 16 лет, в находящиеся на территории Российской Федерации санаторно-курортные и оздоровительные учреждения, выплачиваемые за счет средств работодателей, оставшихся в их распоряжении после уплаты налога на прибыль организации или за счет средств Фонда социального страхования Российской Федерации.

Инспекция не оспаривает, что компенсация стоимости путевки произведена за счет собственных средств общества, как и тот факт, что путевка приобреталась Вороновой В.В. через туристическое агентство ООО "Пермкурорт" по агентскому договору N 01-249/05 от 12.12.2005, где сказано, что бланк, выдаваемый Агентом (ООО "Пермкурорт") является обменным бланком на санаторно-курортную путевку.

Факт приобретения спорной путевки работником общества в туристическом агентстве не лишает права на освобождение от налогообложения в порядке, предусмотренном п. 9 ст. 217 НК РФ.

Туристические фирмы, агентства распространяют путевки в санаторно-курортные, оздоровительные учреждения наряду с путевками, не предусматривающими лечебно-оздоровительной программы.

Следовательно, факт приобретения путевки в туристическом агентстве не приравнивает любую приобретенную через такое агентство путевку к туристической в смысле, который определен в п. 9 ст. 217 НК РФ.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что надлежащих доказательств того, что санаторий "Европейский" курорта "Усть-Качка" не является оздоровительным учреждением, Инспекция не представила.

Критерием отнесения путевок к попадающим под положения п. 9 ст. 217 НК РФ является цель отдыха, а именно: направленность на оздоровление.

При этом доводы, приведенные обществом - справки управляющего директора ЗАО "Курорт Усть-Качка" Галкина П.В. от 03.07.2008 г. N 01-12/726, директора ООО "Пермкурорт" Козлова В.Н. от 04.07.2008 г. N 885, руководителя группы приема ЗАО "Курорт Усть-Качка" Л.А. Панькова - о том, что Воронова В.В. действительно в период с 06.12.2006 г. по 19.12.2006 г. находилась на лечении, не опровергаются Инспекцией и не исключают классификацию спорной путевки как оздоровительной.

Исходя из изложенного, Инспекция необоснованно возложила на общество обязанность по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц с суммы компенсации стоимости путевки в санаторий "Европейский" курорта "Усть-Качка".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2009г. по делу N А40-642/09-118-12, с учетом определения об исправлении опечатки от 16.04.2009 г., оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.Н. Кольцова П.А. Порывкин