Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2009 г. N 09АП-9205/2009

г. Москва

Дело N А40-78922/08-114-267

18 июня 2009 г.

N 09АП-9205/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Яремчук Л.А.

Судей Птанской Е.А., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергиной Т.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.03.2009 г.

по делу N А40-78922/08-114-267, принятое судьей Савинко Т.В.

по иску (заявлению) ООО "Буигстрой"

к Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве

о признании незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Дерменева Т.В. по доверенности от 11.06.2009 г., паспорт 45 02 680557 выдан 29.03.2002 г., Лобова А.В. по доверенности от 11.06.2009 г., паспорт 45 06 500236 выдан 22.12.2004 г., Попов А.В. по доверенности от 01.06.2009 г., паспорт 45 06 513352 выдан 06.08.2003 г., Шиенок И.М. по доверенности от 01.06.2009 г., паспорт 45 07 043393 выдан 12.08.2004 г.

от ответчика (заинтересованного лица) - Зайцева Л.А. по доверенности от 18.11.2008 г., удостоверение УР N 405346

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г.Москвы обратилось ООО "Буигстрой" с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве от 08.08.2008 г. N 07-16/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2007 г. и НДС за 2007 г. в общей сумме 7 443 953 руб., в т.ч. по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме 7 333 735 руб., НДС за 2007 г. в сумме 110 218 руб.; доначисления налогов в общей сумме 37 219 770 руб., в т.ч. по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме 36 668 678 руб.; НДС за 2007 г. в сумме 551 092 руб.; начисления соответствующих пеней в общей сумме 1 795 307 руб., в т.ч. по налогу на прибыль в сумме 1 715 178 руб.; по НДС в сумме 80 129 руб.

Решением суда от 24.03.2009 г. требования ООО "Буигстрой" удовлетворены.

Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить ввиду его необоснованности, нарушения судом норм материального права, в удовлетворении требований ООО "Буигстрой" отказать.

ООО "Буигстрой" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив законность и обоснованность решения, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Межрайонной ИФНС России N 45 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка ООО "Буигстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2007 г.

08.08.2008 г. по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 30.06.2008 г. N 07-15/50, возражений налогоплательщика от 25.07.2008 г. б/н налоговым органом принято решение N 07-16/68 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемой частью решения инспекция привлекла заявителя к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неуплату налога на прибыль за 2007 г. и НДС за 2007 г. в общей сумме 7 443 953 руб., в т.ч. по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме 7 333 735 руб., НДС за 2007 г. в сумме 110 218 руб.; доначислила налогов в общей сумме 37 219 770 руб., в т.ч. по налогу на прибыль за 2007 г. в сумме 36 668 678 руб.; НДС за 2007 г. в сумме 551 092 руб.; начислила соответствующие пени в общей сумме 1 795 307 руб., в т.ч. по налогу на прибыль в сумме 1 715 178 руб.; по НДС в сумме 80 129 руб.

Апелляционный суд считает решение инспекции в оспариваемой заявителем части незаконным и не принимает во внимание доводы налогового органа по следующим основаниям.

Относительно правомерности принятия на расходы 212 593 589 руб. затрат, уплаченных Обществом в счет оплаты услуг по предоставлению персонала.

По мнению налогового органа, является неправомерным учет Обществом в составе расходной части налоговой базы по налогу на прибыль суммы вознаграждения за оказание услуг по предоставлению персонала в сумме 212 593 589 руб., уплаченного Обществом в пользу АО "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция).

Как усматривается из материалов дела, между Обществом, занимающимся ведением строительной деятельности, и Компанией "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция), были заключены: Соглашение о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003 г. и Соглашение о предоставлении персонала N 2 от 04.01.2005 г. (т. 3 л.д. 32-35, 38-41), в соответствии с которыми Компания "Буиг Батиман Интернасиональ" приняла на себя обязательство оказывать Обществу услуги по предоставлению квалифицированного персонала для целей осуществления Обществом основной хозяйственный деятельности.

Услуги по предоставлению персонала фактически оказывались Компанией "Буиг Батиман Интернасиональ" в течение 2007 г.; общая сумма расходов Общества по оплате оказанных Компанией "Буиг Батиман Интернасиональ" услуг составила в 2007 г. 212 593 589 руб.

Руководствуясь положениями ст. 252 и пп. 19 п. 1 ст. 264 НК РФ, Общество учло в составе расходов 2007 г. затраты на оплату оказанных Компанией "Буиг Батиман Интернасиональ" услуг в указанной сумме.

Признавая правомерность включения указанной суммы в состав расходов, суд первой инстанции исходил из того, что Обществом представлены документы, в соответствии с законодательством и разъяснениями Минфина России, достаточные для документального подтверждения данных расходов, экономическая обоснованность данных расходов Общества не была опровергнута Инспекцией в ходе рассмотрения спора, доказательств экономической необоснованности Инспекцией не представлено, доводы Инспекции о недобросовестности действий Общества и необоснованности полученной им налоговой выгоды не подтверждаются материалами дела.

Согласно абз. 4 п. 1 ст. 252 НК РФ под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором).

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета.

Налоговый учет осуществляется в целях формирования полной и достоверной информации о порядке учета для целей налогообложения хозяйственных операций, осуществленных налогоплательщиком в течение отчетного (налогового) периода, а также обеспечения информацией внутренних и внешних пользователей для контроля за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью исчисления и уплаты в бюджет налога.

Помимо общего порядка ведения налогового учета, НК РФ не содержит каких-либо специальных правил документального подтверждения расходов на предоставление персонала.

Таким образом, налогоплательщик вправе использовать различные способы документального подтверждения расходов при условии, что предоставленные документы содержат сведения, с учетом их правовой природы и экономического смысла отношений сторон, подтверждающие величину затрат.

В силу самостоятельности предпринимательской деятельности налоговый орган не вправе диктовать налогоплательщику конкретные способы ее осуществления, в том числе составление в процессе предпринимательской деятельности тех или иных не предусмотренных законом в качестве обязательных документов.

Лицом, оказывавшем Обществу по Соглашениям услуги по предоставлению персонала, являлось иностранное юридическое лицо, в этой связи правовой анализ вопросов налогообложения оказываемых этой Компанией на территории Российской Федерации услуг по предоставлению персонала следует проводить с учетом соответствующих положений пункта 2.4.2 Методических рекомендаций по применению отдельных положений главы 25 НК РФ, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС России от 28.03.2003 N БГ-3-23/150.

Согласно п. 2.4.2 названных Методических рекомендаций подтверждением факта оказания таких услуг по предоставлению персонала являются акты (или иные документы) о предоставлении персонала, а не акты об оказании иных услуг, а также выставленные и оплаченные на соответствующие суммы счета, предусматривающие компенсацию расходов иностранной организации, связанных с деятельностью предоставленных специалистов (расходов по их заработной плате, по найму жилых помещений, командировочных и т.п. расходов).

Требования по документальному оформлению операций по оказанию услуг по предоставлению персонала являются одинаковыми для обеих сторон соглашения о предоставлении персонала: как для услугодателя (Компании "Буиг Батиман Интернасиональ"), так и для услугополучателя (ООО "Буигстрой").

Суд апелляционной инстанции считает, что представленные Обществом в ходе выездной налоговой проверки документы (Соглашения о предоставлении персонала (т. 3 л.д. 32-35, 38-41), дополнительные соглашения и приложения к ним (т. 3 л.д. 36, 37, 42-57), акты сдачи-приемки оказанных услуг, счета (инвойсы) на оплату услуг (т. 1 л.д. 116-150, т. 2 л.д. 1-110), соответствует требованиям к документам, которыми оформляются затраты на оплату услуг по предоставлению персонала, предъявляемым приведенными выше нормами главы 25 НК РФ, с учетом разъяснений и Методических рекомендаций ФНС России.

Кроме того, указанные документы содержат все обязательные реквизиты, установленные пунктом 2 статьи 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете" N 129-ФЗ от 21.11.1996.

Оспаривая Решение суда первой инстанции, Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на следующие доводы, подтверждающие, по ее мнению, несоответствие расходов Общества на оплату услуг по предоставлению персонала требованию документальной подтвержденности.

По мнению инспекции, в соответствии с п. 2.2 соглашений во избежание неправильного толкования Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасионалъ" (Франция) не должно осуществлять контроль, руководство или наблюдения за Персоналом в период оказания услуг российскому отделению, а именно ООО "Буигстрой". Стороны безусловно признают и соглашаются с тем, что в ходе выполнения персоналом своих обязанностей российскому отделению, персонал будет подотчетен назначенному уполномоченному лицу.

Между тем, п. 2.2 соглашений не предусматривает назначения Обществом уполномоченного лица для контроля в отношении каждого привлеченного иностранного сотрудника.

Более того, вопрос о назначении Обществом уполномоченного лица имеет значение только с точки зрения надлежащего исполнения им своих обязательств по договору перед контрагентом и не влияет на обязанности Общества по уплате налогов.

По мнению инспекции, соглашениями о предоставлении персонала не предусмотрен порядок его предоставления, а именно: каким образом Заказчик - ООО "Буигстрой" уведомляет исполнителя (АО "Буиг Батиман Интернасионалъ" (Франция)) о необходимости предоставления персонала с указанием видов профессий и о количестве требуемого персонала.

Указанный довод Инспекции не имеет правового значения для разрешения спора о правомерности признания спорных затрат, поскольку указанные обстоятельства не влияет на формирование налоговых обязательств Общества по налогу на прибыль.

Является необоснованным довод Инспекции о том, что в счетах (инвойсах) отсутствуют ссылки на акты сдачи-приемки услуг, поскольку каждый счет/инвойс выставлялся на основании конкретного акта сдачи-приемки услуг и полностью сопоставим с ним по указанной в нем сумме, подлежащей оплате. В счетах/инвойсах также указаны периоды, за которые они выставлены, соответствующие информации, содержащейся в актах сдачи-приемки услуг. При таких обстоятельствах счета/инвойсы были обоснованно признаны документами, подтверждающими расходы Общества. Кроме того, наличие в счете ссылки на акт сдачи-приемки или какой-либо иной документ в соответствии с законодательством не требуется.

По мнению инспекции, из счета следует, что он выставлен на некоторое количество рабочих дней, между тем, как приложением к Соглашению определена разная ставка за разных сотрудников, в связи с чем из счета невозможно установить обоснованность размера платы.

Как было указано выше, счета/инвойсы выставляются на основании конкретных актов сдачи-приемки услуг и полностью сопоставимы с ними по указанной в нем сумме, подлежащей оплате. Общая сумма, подлежащая оплате, в акте сдачи-приемки услуг детализируется в отношении каждого специалиста с учетом его ставки. Таким образом, представленные Обществом документы позволяют проверить правильность расчета величины платы за услуги по предоставлению персонала.

Инспекция в апелляционной жалобе полагает, что отраженное в документах Общества содержание хозяйственных операций носит неконкретный, обобщающий характер. В силу ст. 9 "Закона о бухгалтерском учете", первичные документы должны содержать такие обязательные реквизиты как содержание хозяйственной операции, ее измерители в денежном и натуральном выражении.

В счетах (инвойсах) эти реквизиты отсутствуют. При таких обстоятельствах представленные Заявителем документы не могут быть призваны соответствующими требованиям ст. 9 "Закона о бухгалтерском учете.

Данный вывод прямо противоречит правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 20.01.2009 N 2236/07: согласно п. 5 ст. 38 НК РФ под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Из названной нормы следует, что результаты оказанных услуг не имеют единиц измерения, в связи с чем, их стоимость Общество и Компания могли подтвердить актами приема-передачи работ, составленными в соответствии с условиями договора.

В апелляционной жалобе ссылается на то, что ООО "Буигстрой" не представлены должностные инструкции, документы, подтверждающие факт проживания и его оплаты предоставленного персонала на территории РФ.

По Соглашениям Обществом привлекался персонал исключительно на вакантные должности согласно штатному расписанию. Специальных должностей для привлеченного персонала Обществом не создавалось. Каких-либо доказательств того, что Обществом привлекался персонал на не предусмотренные штатным расписание должности в Жалобе или Решении Инспекции не приводится.

В связи с вышеизложенным Общество не издавало специальных должностных инструкций для привлеченного персонала.

Предоставление документов, подтверждающих факт проживания иностранных работников на территории Российской Федерации, в соответствии с действующим законодательством не является обязательным для подтверждения расходов налогоплательщика на оплату услуг по предоставлению персонала.

При проведении налоговой проверки документы, подтверждающие факт проживания работников на территории РФ и его оплаты, истребованы не были. Никаких мер по получению соответствующих документов (например, выемки документов), Инспекцией в ходе налоговой проверки не принималось. Доказательств того, что привлеченные Обществом специалисты в действительности не находились на территории Российской Федерации и не участвовали в деятельности Общества, Инспекцией не представлено.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что, учитывая алгоритм расчета стоимости оказанных услуг, предусмотренный Соглашением, акты приема-сдачи выполненных работ и счета (инвойсы) должны составляться на основании табелей учета рабочего времени, что означает, что данные документы должны содержать одинаковые показатели в части количества отработанного привлеченными сотрудниками времени.

В результате проведенного Инспекцией сопоставления данных табелей учета рабочего времени Инспекция приходит к выводу о том, что акты сдачи-приемки оказанных услуг и счета (инвойсы) не сопоставимы с... табелями рабочего времени, в связи с чем не представляется возможным определить фактический объем оказанных услуг и соответствующие расходы.

Данное обстоятельство, по мнению Инспекции, является основанием для отказа в признании правомерности учета в составе налоговой базы расходов на оплату услуг по предоставлению персонала.

Согласно п. 8 ст 101 НК РФ обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, излагаются в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно требованиям ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения государственного органа (налоговой инспекции) арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого решения и устанавливает его соответствие закону или иному нормативному правовому акту; в силу положений части 5 статьи 200 АПК РФ налоговый орган обязан доказать законность принятого им решения.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания решения налогового органа незаконным является установление арбитражным судом факта несоответствия оспоренного решения налогового органа закону или иному нормативному правовому акту.

Из содержания и смысла приведенных положений НК РФ и АПК РФ следует, что доводы налогового органа об обстоятельствах совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения, которые не были установлены проведенной проверкой и, соответственно, не были изложены в оспариваемом решении налогового органа, не имеют правового значения при решении арбитражным судом вопроса о законности либо незаконности оспариваемого решения, поскольку вопрос об обоснованности таких доводов выходит за рамки предмета доказывания по делу.

Из материалов дела усматривается, что табели учета рабочего времени были предоставлены Обществом в распоряжение Инспекции в ходе выездной налоговой проверки по требованию Инспекции, на что имеется ссылка на стр. 13, 17, 23 Решения.

Соответственно, налоговый орган имел правовые и фактические возможности в рамках производства по делу о совершении налогового правонарушения дать соответствующую оценку названным табелям учета рабочего времени, сделать (при необходимости) соответствующие расчеты, сформулировать свои выводы, относящиеся к исследованным табелям, изложить приведенные Обществом в свою защиту доводы и указать результаты проверки этих доводов.

Однако в вынесенном Решении (а равно в Акте проверки) отсутствуют какие-либо доводы в части содержания табелей учета рабочего времени.

Сведения, приводимые налоговым органом только в суде, не могут оцениваться судом при разрешении вопроса о законности оспариваемого решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Следовательно, в силу приведенных положений п. 8 ст. 101 НК РФ, ч.ч. 4 и 5 ст. 200 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ в их системной взаимосвязи и единстве, ссылки Инспекции на содержание табелей учета рабочего времени в обоснование законности оспариваемого решения не имеют правового значения для настоящего спора.

В апелляционной жалобе Инспекция исходит из того, что, учитывая алгоритм расчета стоимости оказанных услуг, предусмотренный Соглашением, акты приема-сдачи выполненных работ и счета (инвойсы) должны составляться на основании табелей учета рабочего времени.

Однако, как следует из содержания представленных в материалах дела Соглашений о предоставлении персонала N 1 от 01.08.2003 и N 2 от 04.01.2005 (т. 3 л.д. 32-35, 38-41), а также дополнений и приложений к ним (т. 3 л.д. 36, 37, 42-57), в них, отсутствует требование о том, чтобы акты сдачи-приемки услуг составлялись на основании табелей рабочего времени. Термин "табель учета рабочего времени" в Соглашениях не упоминается. Напротив, соглашения прямо предусматривают составление актов сдачи-приемки услуг и счетов/инвойсов в качестве документов, оформляющих исполнение сторонами своих обязанностей по Соглашениям (п. п. 4.5, 4.6 Соглашений).

Какие-либо иные документы, устанавливающие алгоритм расчетов сторон, предусматривающий использование для целей Соглашений (а равно иных целей) табелей учета рабочего времени для определения времени, отработанного привлеченными специалистами, отсутствуют, и Инспекция на них не ссылается.

В этой связи у Инспекции отсутствовали основания утверждать, что акты сдачи-приемки услуг в соответствии с условиями Соглашений должны были составляться на основании данных табелей учета рабочего времени.

Следует отметить, что законодательство Российской Федерации также не требует ведения табелей учета рабочего времени в отношении работников, привлеченных лицом на основании соглашений о предоставлении услуг по привлечению персонала.

Привлекавшийся Обществом у Компании "Буиг Батиман Интернасиональ" персонал не состоял в трудовых отношениях с Обществом: правоотношения же по оказанию услуг по предоставлению персонала, которые возникли между Обществом и Компанией "Буиг Батиман Интернасиональ", регулируются не Трудовым кодексом Российской Федерации, а Гражданским кодексом Российской Федерации.

Таким образом, поскольку табель учета рабочего времени должен использоваться российскими предприятиями исключительно для контроля за соблюдением установленного режима рабочего времени лицами, состоящими с организацией в трудовых отношениях, ведение табеля учета рабочего времени в отношении лиц, не состоящих с организацией в трудовых отношениях (привлеченный персонал), является правом, а не обязанностью организации.

Соответственно, содержащиеся в табеле учета рабочего времени данные о привлеченном организацией стороннем персонале носят исключительно вспомогательный характер, поскольку из законодательства не вытекает обязанность организации использовать такие данные в своем бухгалтерском либо налоговом учете.

В апелляционной жалобе Инспекция также ссылается на то, что табели учета рабочего времени предоставлены Обществом на иностранном языке без перевода на русский язык.

Следует отметить, что, несмотря на то, что законодательство о бухгалтерском учете устанавливает обязательный перевод составленного на иностранном языке первичного учетного документа на русский язык, закон не содержит дополнительных указаний относительно того, как технически должен быть выполнен перевод такого документа. По смыслу положений налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете, перевод на русский язык документа должен соответствовать лишь критерию доступности содержащейся в нем информации для восприятия на русском языке. Конкретный способ перевода на русский язык информации, содержащейся в составленном на иностранным языке документе, не имеет правового значения и не может влиять на права и обязанности налогоплательщика.

Переведенный на русский язык образец табели учета рабочего времени был представлен Инспекции при проведении проверки, что Инспекцией не оспаривается. Таким образом, у Инспекции были все возможности получить интересующую ее информацию на основании данных табелей учета рабочего времени.

По мнению налогового органа, привлечение некоторых работников, указанных в актах сдачи-приемки услуг, не было предусмотрено Соглашениями о предоставлении персонала.

Во всех упомянутых Инспекцией случаях работники привлекались Обществом на основании Соглашений о предоставлении персонала, что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, Инспекция в апелляционной жалобе ссылается на следующие случаи, в которых в акты сдачи-приемки услуг были включены услуги специалистов, якобы не упомянутых в приложениях к Соглашениям:

- Hadzic Michel (Акт N 46 от 31.01.2007);

- Herve Michel (Акт N 46 от 31.01.2007);

- Herve Michel (Акт N 47 от 28.02.2007);

- Le Moulec Francois (Акт N 51 от 30.06.2007).

Между тем, привлечение указанных специалистов предусмотрено Приложением N 1 к Дополнению N 29 от 06.12.2006 к Соглашению о предоставлении персонала N 1 от 1 августа 2003 года (т. 3 л.д. 36-37).

Таким образом, Общество в установленном законом порядке в полном объеме документально подтвердило расходы на оплату услуг по предоставлению персонала. Доводы апелляционной жалобы о неподтвержденности расходов Общества не соответствуют представленным в материалах дела доказательствам.

Относительно обоснованности расходов Общества

В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 252 НК РФ под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

По мнению Инспекции, Обществом не представлены документы, обосновывающие потребность в услугах работников соответствующей квалификации, не представлена деловая переписка либо другие документы, подтверждающие обоснованность привлечения иностранных работников.

По мнению Инспекции, данное обстоятельство является основанием для отказа Обществу во включении расходов на оплату услуг по предоставлению персонала в налоговую базу по налогу на прибыль.

Фактически Инспекция в данном случае исходит из недоказанности Обществом целесообразности привлечения стороннего персонала и, как следствие, целесообразности расходов на оплату соответствующих услуг.

Из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 г. N 320-О-П следует, что налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 г. N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов".

Аналогичной позиции придерживается ВАС РФ в п. 9 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Таким образом, расходы налогоплательщика при проведении налогового и судебного контроля не подлежат оценке с точки зрения их целесообразности. Проверка обоснованности расходов налогоплательщика может проводиться только на предмет установления того, связаны ли они с хозяйственной деятельностью налогоплательщика, направлены ли они прямо или косвенно на получение дохода.

При этом, согласно п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 при рассмотрении арбитражным судом дела предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны.

Налогоплательщик не обязан представлять доказательств экономической обоснованности своих расходов. Доказательства, подтверждающие, что расходы налогоплательщика не являются экономически оправданными, должны быть представлены налоговым органом.

На основании Соглашений о предоставлении персонала Обществом привлекались специалисты, необходимые для осуществления основной хозяйственной деятельности организации (строительства), что подтверждается представленными Соглашениями, дополнениями и приложениями к ним.

Поскольку расходы Общества на предоставление персонала непосредственно связаны с хозяйственной деятельностью Общества, данные расходы являются обоснованными. Каких-либо доказательств, подтверждающих необоснованность расходов Общества, Инспекцией не представлено.

По мнению Инспекции, основная часть должностей сотрудников, которых акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) предоставляет на основании соглашений для работы на ООО "Буигстрой" является управленческим персоналом, что в свою очередь дублирует функции управленческого персонала ООО "Буигстрой".

Между тем, указанный довод не может являться основанием для вывода о необоснованности расходов Общества, поскольку он направлен на проверку экономической целесообразности расходов Общества, что, как было изложено выше, является недопустимым.

Инспекция также не представила никаких доказательств того, что объем работы сотрудников Общества позволял бы обойтись без привлеченных специалистов.

Из материалов дела усматривается, что Общество привлекало специалистов исключительно на вакантные должности согласно штатному расписанию.

Из штатного расписания Общества, а также представленных дополнений и приложений к Соглашениям следует, что Общество привлекало специалистов на различные должности (в том числе, на должность прораба, архитектора, инженера, а не только на управленческие должности, как утверждает Инспекция) для участия в строительстве различных объектов. В силу данного обстоятельства аналогичные трудовые функции не могли выполняться имеющимися в штате организации работниками на всех объектах одновременно, чем и была вызвана необходимость привлечения сторонних специалистов.

В апелляционной жалобе Инспекция указывает, что Акционерное Общество "Буиг Батиман Интернасиональ" (Франция) и ООО "БУИГСТРОЙ" являются взаимозависимыми лицами.

В обоснование факта взаимозависимости Инспекция ссылается на то, что доля участия АО "Буиг Батиман Интернасиональ" в уставном капитале Общества составляет 99,98 процентов.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, когда одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов.

Взаимозависимость между несколькими лицами не является противоправной связью, не образует состава налогового или иного правонарушения. По общему правилу, при наличии между двумя организациями взаимозависимости налогообложение налогом на прибыль производится в общем порядке.

Согласно п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 взаимозависимость участников сделок сама по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Поскольку Инспекция в решении не связывает взаимозависимость между Обществом и АО "Буиг Батиман Интернасиональ" с совершением налоговых правонарушений, а взаимозависимость сама по себе состава правонарушения не образует, рассматриваемый довод Инспекции не может считаться основанием для отказа в признании правомерности включения Обществом расходов в состав налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

По мнению инспекции, денежные средства в счет оплаты услуг по Договорам о предоставлении персонала в сумме 212 593 589 руб. должны быть перечислены Обществом в пользу представительства АО "Буиг Батиман Интернасиональ" в России, состоящего на налоговом учете в Российской Федерации, поскольку зарегистрированное в России представительство обладает признаками постоянного представительства иностранной организации в Российской Федерации в целях налогообложения и исполняет обязанности данной организации по уплате налогов в Российской Федерации.

Согласно абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с п. 2 ст. 209 ГК РФ собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, не противоречащие закону и иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц, в том числе отчуждать свое имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, права владения, пользования и распоряжения имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

Ст. 1 и ст. 421 ГК РФ закрепляют принцип свободы договора, который подразумевает, в том числе, что условия договора определяются по усмотрению сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Поскольку законом не установлено иное, стороны договора при осуществлении предпринимательской деятельности могут свободно определять, в том числе, условия о способе платежа.

Действующее законодательство не содержит ограничений права предпринимателя в отношениях с иностранной организацией по своему усмотрению на основании договора установить конкретный способ оплаты оказанных услуг, в том числе свободно выбирать, должна ли оплата услуг производиться представительству иностранной организации в Российской Федерации либо непосредственно иностранной организации. В частности, налоговое законодательство Российской Федерации не содержит ограничений способа оплаты оказанных организации услуг при наличии у нее постоянного представительства в Российской Федерации в целях налогообложения. Обязанности по оплате оказанных иностранной организацией услуг именно через ее представительство в Российской Федерации законодательно не установлено.

В данном случае соглашением сторон не предусмотрена обязанность по оплате оказанных Обществу услуг через представительство АО "Буиг Батиман Интернасиональ" в Российской Федерации. Соглашения о предоставлении услуг были заключены непосредственно с компанией Буиг Батиман Интернасиональ" и никак не связаны с деятельностью ее представительства в Российской Федерации.

По мнению Инспекции, у АО "Буиг Батиман Интернасионалъ", ИНН 9909027510, КПП 773851001 возникает обязанность по уплате налогов с выручки, полученной в качестве оплаты за услуги по предоставлению персонала.

В соответствии с п. 1 ст. 7 Конвенции между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики от 26 ноября 1996 г. "Об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогов и нарушения налогового законодательства в отношении налогов на доходы и имущество" ("Конвенция") прибыль предприятия одного Договаривающегося государства облагается налогом только в этом Государстве, если только предприятие не осуществляет предпринимательскую деятельность в другом Договаривающемся государстве через находящееся там постоянное представительство. Если предприятие осуществляет предпринимательскую деятельность таким образом, то прибыль предприятия может облагаться налогом в другом Государстве, но только в той части, которая относится к этому постоянному представительству.

Аналогичная норма содержится в п. 1 ст. 307 НК РФ.

Таким образом, даже при наличии у французского юридического лица в Российской Федерации постоянного представительства в целях налогообложения, обязанность по уплате налогов в России возникает только в отношении доходов, полученных в результате деятельности постоянного представительства. Все иные доходы, полученные французским юридическим лицом в России, не подлежат налогообложению в Российской Федерации, если иное не установлено Конвенцией.

В рассматриваемом случае АО "Буиг Батиман Интернасиональ" имеет зарегистрированное в Российской Федерации представительство. Как указывает Инспекция в Решении, видом деятельности, которое осуществляет данное представительство, является строительство (абз. 1 стр. 15 Решения). Данное представительство не оказывает Обществу услуг по предоставлению персонала. В оспариваемом Решении отсутствуют указания на то, что представительство АО "Буиг Батиман Интернасиональ" в России имеет какое-либо отношение к предоставлению персонала Обществу. Связь между оказанием Обществу услуг по предоставлению персонала и деятельностью представительства АО "Буиг Батиман Интернасиональ" в России также не подтверждается материалами дела.

Таким образом, даже если деятельность зарегистрированного в Российской Федерации представительства компании "Буиг Батиман Интернасиональ" обладает признаком постоянного представительства в целях налогообложения, прибыль, полученная в результате оказания Обществу услуг по предоставлению персонала не должна в связи с этим облагаться налогом в Российской Федерации.

Прибыль, полученная АО "Буиг Батиман Интернасиональ" от деятельности по оказанию Обществу услуг по предоставлению персонала подлежит налогообложению в Российской Федерации только в том случае, если такая деятельность сама по себе приводит к образованию у компании "Буиг Батиман Интернасиональ" постоянного представительства в Российской Федерации в целях налогообложения.

Также неправомерна ссылка Инспекции на положения п. 5 ст. 5 указанной Конвенции, в соответствии с которым если лицо - иное, чем агент с независимым статусом, о котором говорится в пункте 6 данной статьи, осуществляет деятельность от имени предприятия и имеет в Договаривающемся государстве полномочия заключать контракты от имени предприятия, то считается, что это предприятие имеет постоянное представительство в этом Государстве в отношении любой деятельности, которую это лицо осуществляет для предприятия. В данном случае Общество не обладает полномочиями на заключение договоров от имени АО "Буиг Батиман Интернасиональ". Вся хозяйственная деятельность Общества ведется от собственного имени, а не от имени АО "Буиг Батиман Интернасиональ".

Таким образом, правоотношения между Обществом и АО "Буиг Батиман Интернасиональ" не подпадают под действие п. 5 ст. 5 Конвенции.

Инспекция в апелляционной жалобе делает вывод о том, что по результатам контрольных мероприятий установлено, что под видом услуг по предоставлению персонала у ООО "Буигстрой" установлены признаки наличия схемы ухода от налогообложения, о чем свидетельствует, в частности, применение налогоплательщиком "замкнутых схем" перечисления денежных средств без внешних источников поступления между взаимозависимыми лицами и фирмами..

Между тем, в материалах дела отсутствуют документы или иные сведения, подтверждающие наличие замкнутой схемы движения денежных средств между Обществом и АО "Буиг Батиман Интернасиональ". Хозяйственная деятельность Общества заключалась в осуществлении строительства реальных объектов, оформлялась договорами с третьими лицами (заказчиками), и носила возмездный характер. Выполненные Обществом строительные работы были оплачены заказчиками. Затраты Общества на оплату услуг по предоставлению персонала составляли часть расходов Общества, возникавших в процессе его хозяйственной деятельности, и оплачивались за счет выручки от строительства объектов.

При таких обстоятельствах, довод о наличии замкнутых схем в движении денежных средств является необоснованным.

Как было сказано выше, наличие взаимозависимости между Обществом и АО "Буиг Батиман Интернасиональ" не является противоправным и не влияет на объем налоговых обязанностей Общества. Каких-либо обстоятельств, связанных с использованием взаимозависимости между Обществом и его материнской компанией с целью уклонения от уплаты налогов Инспекцией не приводится.

Является также несостоятельным довод инспекции в подтверждение довода о признаках наличия схемы ухода от налогообложения - отсутствие экономического эффекта от проведенных сделок, поскольку расчетов экономической эффективности деятельности Общества в рассматриваемый период в решении не приводится. Последствия привлечения Обществом стороннего персонала для его хозяйственной деятельности также не указаны.

Таким образом, инспекция не привела доказательств, свидетельствующих о применении Обществом схемы по уклонению от уплаты налогов. Материалами дела подтверждается, что привлечение Обществом персонала осуществлялось в соответствии с законом в рамках нормальной хозяйственной деятельности организации.

По мнению налогового органа, Соглашения по предоставлению Обществу персонала являются мнимыми сделками, поскольку сделки были совершены лишь для вида без намерения создать правовые последствия (Акционерное общество "Буиг Батиман Интернасионалъ" (Франция) в действительности не оказывало "ООО "Буигстрой" услуг по предоставлению персонала, а лишь аккумулировало денежные средства в Акционерном Обществе "Буиг Батиман Интернасионалъ" (Франция)".

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Представленные Обществом и не опровергнутые Инспекцией документы: Соглашения о предоставлении персонала, а также дополнения и приложения к ним, акты сдачи-приемки услуг, счета/инвойсы и т.п., являются доказательствами фактического оказания Обществу услуг по предоставлению персонала.

В силу положений пункта 8 статьи 101, пункта 6 статьи 108 НК РФ, части 1 статьи 65 и части 6 статьи 200 АПК РФ, а также п. 2 постановления Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. N 53 утверждение налогового органа об отсутствии у налогоплательщика реальных хозяйственных операций и использовании им противоправных схем по уклонению от уплаты налогов не может быть основано на предположениях и должно подтверждаться доказательствами.

Инспекция не установила фактов, свидетельствующих о том, что предоставление персонала в действительности не имело место.

Относительно расходов на оплату работ, выполненных для Общества ООО "Евро Проект".

Из материалов дела усматривается, что ООО "Буигстрой" в 2007 г. заключены контракты на субподрядные работы N Тема-20 00-141, N Тема-20 00-115, N Тема-20 00-140 от 26.09.2006 с ООО "Евро Проект" ИНН 7743523758, которое приняло на себя обязательство по выполнению строительно-монтажных работ на объекте "Сити-Дел", расположенном по адресу: Москва, Земляной Вал, 11-19.

Стоимость работ по данным налогового учета, выполненных ООО "Евро Проект", составила 3 061 619 руб. Данные расходы для целей налогового учета были отражены Заявителем в декларации по налогу на прибыль за 2007 г. в строке 030 "Расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации".

Инспекция полагает, что включение в состав расходной части налоговой базы по налогу на прибыль денежных средств, уплаченных Обществом по договорам с ООО "Евро Проект", порождает у Общества необоснованную налоговую выгоду, поскольку документы, представленные ООО "Буигстрой" по взаимоотношению с ООО "Евро Проект" (контракты, акты выполненных работ, счета-фактуры) подписаны неустановленным лицом, действующим без надлежащим образом оформленных на то полномочий, не являющийся руководителем этой организации.

В обоснование данного довода Инспекция ссылается на то обстоятельство, что сведения о руководителе ООО "Евро Проект" гр-не Фруслове И.В. в Едином государственном реестре юридических лиц отсутствуют; допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Евро Проект" Захаров А.В. показал, что никакую финансово-хозяйственную деятельность от имени данной организации не вел.

В связи с указанным доводом Общество считает необходимым обратить внимание Суда на следующее.

Как следует из Протокола допроса свидетеля Захарова Александра Викторовича, указанный допрос был проведен 31.07.2008г.

Выездная налоговая проверка Заявителя была окончена 27.06.2008г.; Акт проверки был составлен 30.06.2008г.; протокол рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки N 561 составлен 28.07.2008г.

Таким образом, допрос свидетеля Захарова А.В. был проведен Инспекцией не только после завершения выездной налоговой проверки, но и после рассмотрения возражений налогоплательщика и материалов проверки.

Между тем, в силу прямого указания абз. 3 п. 6 ст. 101 НК РФ после составления акта проверки допрос свидетеля может проводиться налоговым органом исключительно в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Решение о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля руководителем (заместителем руководителя) Инспекции не выносилось, в связи с чем допрос свидетеля Захарова А.В. не может являться надлежащим доказательством по делу.

В порядке, предусмотренном Постановлением Правительства РФ "О едином государственном реестре юридических лиц" N 438 от 19.06.2002 (в ред. от 08.12.2008), Заявителем от МИ ФНС России N 46 по г. Москве Обществом была получена и представлена в материалы дела выписка из ЕГРЮЛ от 05.02.2009 N 57223, содержащая сведения об Обществе с ограниченной ответственностью "Евро Проект" ОГРН 1047796194819.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ от 05.02.2009 N 57223 в отношении ООО "Евро Проект" ОГРН 1047796194819 физическим лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени данной организации (Генеральным директором), является Захаров Александр Викторович (записи NN 63-85).

Согласно пункту 13 Постановления Правительства РФ "О едином государственном реестре юридических лиц" N 438 от 19.06.2002 в регистрационное дело юридического лица в порядке поступления включаются все документы, представленные при государственной регистрации юридического лица и внесении изменений в государственный реестр, решение регистрирующего органа либо иного органа в соответствии с федеральными законами о специальном порядке регистрации отдельных видов юридических лиц о государственной регистрации и сведения, включенные в соответствующие записи государственного реестра, в виде листов записей государственного реестра, содержащих сведения о юридическом лице в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил.

В соответствии с приведенной нормой первые сведения, внесенные в ЕГРЮЛ по ООО "Евро Проект" от лица Захарова Александра Викторовича, действовавшего в качестве Генерального Директора ООО "Евро Проект", относятся к марту 2008 г.

Согласно записи N 211 на стр. 8 выписки запись о государственной регистрации соответствующих изменений в учредительные документы ООО "Евро Проект" была внесена в ЕГРЮЛ 18.03.2008г.

Следовательно, до марта 2008 г., в том числе в 2007 г., за который Инспекцией проводилась выездная налоговая проверка, Захаров Александр Викторович не являлся генеральным директором ООО "Евро Проект".

Таким образом, доводы Инспекции о недействительности документов по взаимоотношениям Заявителя с ООО "Евро Проект" со ссылкой на то, что генеральным директором ООО "Евро Проект" в 2007 году являлся Захаров А.В. (которому название ООО "Буигстрой" не известно), являются необоснованными, поскольку эти доводы противоречат материалам настоящего дела.

С учетом изложенного, материалы выездной налоговой проверки, а также полученные Инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки данные, не подтверждают доводы оспариваемого Решения о том, что руководителем ООО "Евро Проект" в проверяемом периоде (2007 г.) являлся Захаров Александр Викторович. Дело N А40-78922/08-114-267 Апелляционное производство N 9205/2009

Таким образом, представленные в материалах дела доказательства подтверждают то обстоятельство, что Фруслов И.В., подписывавший документы от имени ООО "Евро Проект", являлся руководителем данной организации.

В подтверждение необоснованности получения Обществом налоговой выгоды Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что согласно полученному ответу из ИФНС России N 43 по г. Москве подтвердить взаимоотношения между контрагентами не представляется возможным. В отношении организации проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел. Организация уклонилась от явки в налоговую инспекцию по требованию. В ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий фактическое местонахождение организации не установлено. Последняя представленная отчетность ООО "Евро Проект" по НДС за декабрь 2007 года. Последняя представленная отчетность нулевая.

Между тем, данное утверждение не соответствует фактическим обстоятельствам, поскольку из сопроводительного письма ИФНС N 43 по г. Москве от 13.08.2008 N 08-13/17950дсп@, составленного в ответ на поручение Инспекции об истребовании документов N 07-12/14923@ от 03.06.2008г. следует, что отчетность ООО "Евро Проект" не является "нулевой", организация является действующим юридическим лицом, представляет документы по запросам по мере их подготовки.

ООО "Евро Проект" при заключении договоров представило Заявителю по его требованию лицензию на осуществление строительной деятельности, свидетельство о государственной регистрации, свидетельство о постановке на учет в налоговым органе, сведения о количественном и качественном составе сотрудников, структуре организации, адресе местонахождения. Кроме того, ООО "Евро Проект" представило Заявителю список специальной строительной техники и автомобильной техники, находящейся в распоряжении ООО "Евро Проект", а также список реализованных ООО "Евро Проект" строительных объектов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Заявитель при выборе контрагента действовал разумно и добросовестно.

В силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательство получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Принимая во внимание вышеизложенное, действия Заявителя в ходе его взаимоотношений с ООО "Евро Проект" являются добросовестными, а полученная налоговая выгода - обоснованной.

Поскольку, как было установлено, Фруслов И.В. являлся руководителем ООО "Евро Проект" в период взаимоотношений данной организации с ООО "БУИГСТРОЙ", является необоснованным отказ в применении Обществу налогового вычета и доначисление НДС за февраль и июнь 2007 г. в сумме 551 092 руб.

Относительно расходов в сумме 4 499 738 руб. по взаимоотношениям с ООО "Кентек Сахалин Текникл Сервисиз".

В обоснование правомерности отказа Обществу во включении в состав расходной части налоговой базы затрат в сумме 4 499 738 руб., Инспекция ссылается на то, что при анализе первичных документов, представленных ООО "Буигстрой" для проверки, установлено, что на расходы, принимаемые в целях налогообложения по налогу на прибыль за 2007 год, списаны затраты другого налогового периода в сумме 4 479 738руб. (без НДС), а именно: аренда оборудования за декабрь 2006 года, предоставленного ООО "Кентек Сахалин Текникл Сервисиз", предоставление персонала за декабрь 2006 года, вознаграждение исполнителя за декабрь 2006 года.

В обоснование данного довода Инспекция ссылается на то, что в соответствии с п. 1 ст. 272 НК РФ расходы признаются в том отчетом (налоговом) периоде, котором эти расходы возникают, исходя из условий сделок.

Следует отметить, что, несмотря на то, что по общему правилу, установленному п. 1 ст. 272 НК РФ, расходы для целей налогообложения налогом на прибыль должны учитываться в том налоговом периоде, к которому они относятся, независимо от фактического времени выплаты, Налоговый кодекс РФ в ряде случаев устанавливает специальные правила для определения налогового периода, к которому относятся соответствующие расходы.

В частности, согласно пп. 3 п. 6 ст. 272 НК РФ датой осуществления внереализационных и прочих расходов признается, если иное не установлено статьями 261, 262, 266 и 267 НК РФ, дата расчетов в соответствии с условиями заключенных договоров или дата предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, либо последнее число отчетного (налогового) периода - для расходов: в виде сумм комиссионных сборов; в виде расходов на оплату сторонним организациям за выполненные ими работы (предоставленные услуги); в виде арендных (лизинговых) платежей за арендуемое (принятое в лизинг) имущество; в виде иных подобных расходов.

Согласно пп. пп. 10, 19 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам соответственно относятся арендные (лизинговые) платежи за арендуемое (принятое в лизинг) имущества, а также расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией.

Как указано в письме Минфина России от 26 января 2007 г. N 03-03-06/2/10, "под датой предъявления налогоплательщику документов, служащих основанием для произведения расчетов, следует понимать дату составления указанных документов".

Пунктом 2.5.12 учетной политики Общества для целей бухгалтерского и налогового учета расходы, выставлены поставщиками работ (услуг) в текущем месяце со ссылкой на расходы прошлых месяцев, включаются в расходы того месяца, каким датирован первичный документ. Правомерность избранного Обществом способа учета расходов подтверждается письмом Минфина России от 29 августа 2005 г. N 03-03-04/1/183.

Из материалов дела усматривается, что расходы в сумме 4 499 738 руб. представляют собой прочие расходы Общества и должны учитываться в том периоде, в котором составлен первичный документ, что подтверждается материалами дела.

Так, в соответствии с Договором N ON 44 "О предоставлении услуг" от 11 октября 2005 г. между Обществом и ООО "Кентек Сахалин Текникл Сервисиз" последним были оказаны услуги по аренде имущества и предоставлению персонала на сумму 4 479 738 руб. без НДС (163 865, 45 долл. США), что подтверждается Актом от 16 января 2007 г. N 00000001 (т. 1 л.д. 21) и счетом от 15 января 2007 г. N 020-Bouygstroi-ON44-15 (т. 1 л.д. 22). Указанное в акте вознаграждение исполнителя в размере 1000 долл. США является частью платы за услуги по предоставлению персонала, предусмотренной п. 5.2.2 названного договора.

Указанный счет был оплачен Обществом, что подтверждается платежным поручением от 15 февраля 2007 г. N 393 и выпиской по счету ООО "Буигстрой".

Также является неправомерной ссылка Инспекции на нормы п. 6 ПБУ N 1/98 "Учетная политика организации" (утверждено Приказом Минфина России от 9 декабря 1998 г. N 60н), согласно которым факты хозяйственной деятельности относятстя к тому отчетному периоду, в котором они имели место, независимо от фактического времени поступления или выплаты денежных средств, поскольку приведенные такая позиция противоречит НК РФ и приведенным разъяснениям Минфина России.

Поскольку документы, служащие основанием для произведения расходов (акт и счет) относятся к 2007 г., расходы в сумме 4 499 738 руб. правомерно учтены Обществом в составе налоговой базы за 2007 г.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения и не могут служить основанием для удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2009 г. по делу N А40-78922/08-114-267 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.А.Яремчук

Судьи

В.И.Катунов Е.А.Птанская