Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 09АП-8086/2009, N 09АП-8087/2009

г. Москва

Дело N А40-95715/08-80-381

19 июня 2009 г.

N 09АП-8087/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "15" июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ОАО "Варьеганнефть", МИ ФНС

России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

на решение от 20.03.09 по делу N А40-95715/08-80-381

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Юршевой Г.Ю.

по иску (заявлению) ОАО "Варьеганнефть"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1

о признании частично недействительным решения, обязании осуществить возврат излишне уплаченных налогов, пени, штрафов

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Гайнуллин Ю.Ф. - пасп.80 03 706690, выд.24.10.2002, по довер. От 31.12.2008 N 151/09-Д, Давыдова Е.А.-пасп.45 03 458353, выд.09.07.2002, по довер.от 31.12.2008 N 134/09-Д, Щербовских А.А.-пасп.87 02 655229,выд.24.07.2002, по довер.от 30.01.2009 N 172/09-Д;

от ответчика (заинтересованного лица) - Щелкин М.А.- удост. УР N 431310 ФНС, по довер.от 04.03.2009 N 64, Абдуллин Р.Р.-удост.УР N 431107 ФНС, по довер.от 04.09.08 N 96;

УСТАНОВИЛ

ОАО "Варьеганнефть" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в арбитражный суд (с учетом уточнения) о признании недействительным решения МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 (далее - Инспекция, налоговый орган) от 03.10.2008г. N 52-18-14/876 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 166 424 рублей; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 326 079,44 рубля; доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 366 802 рубля; начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 147 642,45 рубля; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 170 387 рублей; начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 83 107,74 рубля; доначисления налога на имущество в сумме 23 136 рублей; начисления пени по налогу на имущество в сумме 2 286,86 рубля; доначисления водного налога в сумме 2 640 рублей; начисления пени по водному налогу в сумме 402,08 рубля; доначисления регулярных платежей за пользование недрами в сумме 9 929 144 рубля; начисления пени по регулярным платежам за пользование недрами в сумме 1 587 033,24 рубля; привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа в размере 1 580 649 рублей (433 285 рублей за неуплату налога на прибыль + 273 360 рублей за неуплату НДС + 868 849 рублей за неуплату НДПИ + 4 627 рублей за неуплату налога на имущество + 528 рублей за неуплату водного налога); об обязании Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 осуществить возврат излишне уплаченных налогов, штрафов, пени в размере 19 385 733,81 рубля на расчетный счет ОАО "Варьеганнефть".

Заявление мотивировано тем, что решение в оспариваемой части- не соответствую нормам налогового законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя расходы общества в виде амортизации основных средств - бездействующих скважин соответствуют критериям статьи 252 НК РФ и 256 НК РФ; заявитель правомерно на основании ст. 171 НК РФ предъявил к вычету НДС за простои по метеоусловиям; нарушение п. 1 ст. 342 НК РФ при налогообложении по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь обществом не допущено; выводы ответчика о нарушении п. 1 ст. 374 и п.1 ст. 375 НК РФ по налогу на имущество при начислении амортизации по основным средствам - скважинам, указанным в акте проверки, не соответствуют нормам налогового законодательства; занижение водного налога в результате арифметической ошибки налогоплательщиком не допущено, объект налогообложения определен заявителем правильно и с учетом пп.2 п. 2 ст. 333.9 НК РФ; выводы налогового органа о неправомерном занижении обществом ставки регулярных платежей за пользование недрами и неполной уплате регулярных платежей в 2006-2007гг. является необоснованным, налоговый орган не наделен полномочиями по контролю за правильностью исчисления и уплаты платежей за пользование недрами; при начислении штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм налога на добычу полезных ископаемых ответчиком не учтено наличие переплаты, которая перекрывает сумму доначисленного налога. Обществом уплачены на основании требований МИ ФНС суммы доначисленных налогов, пени, штрафов по оспариваемому решению и излишне взысканные суммы в оспариваемой части подлежат возврату налогоплательщику.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительным, не соответствующим НК РФ, решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 03.10.2008г. N# 5^-18-14/876 о привлечении ОАО "Варьеганнефть" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части: доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 366 802 руб., пени по НДС -147642,45 руб.; доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 170 387руб., пени по налогу на добычу полезных ископаемых - 83 107,74 руб.; доначисления водного налога - 2 640 руб., пени по водному налогу - 402,08 руб.; доначисления регулярных платежей за пользование недрами в сумме 9 929 144 руб., пени по регулярным платежам за пользование недрами - 1587 033,24 руб.; привлечения к налоговой ответственности пост. 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа: по НДС-.273 360 руб., по НДПИ - 868849 руб., водного налога - 528 руб.;

Обязал Межрегиональную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возвратить ОАО "Варьеганнефть" излишне уплаченные налоги, штрафы, пени в сумме 16 429 895,51 руб.

В удовлетворении остальной части заявления судом отказано.

Суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемый ненормативный акт заинтересованного лица в части удовлетворенных требований не соответствует налоговому законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением суда, стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят:

Налоговая инспекция - отменить решение суда в части удовлетворенных требований, в удовлетворении требований заявителя отказать полностью;

Заявитель - отменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований, удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Стороны представили отзывы на апелляционные жалобы друг друга, в которых они возражает против доводов жалобы другой стороны, считая их незаконными и необоснованными, просят оставить их без удовлетворения, а решение суда - без изменения в частях, обжалуемых другой стороной.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционных жалоб и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, в период с 08.02.2008г. по 01.08.2008г. Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 была проведена выездная налоговая проверка Открытого акционерного общества "Варьеганнефть" по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, налога на имущество организаций, транспортного налога, и иных налогов и сборов в соответствии с законодательством Российской Федерации, за период с 1 января 2006 по 31 декабря 2007 года.

04.08.2007г. в адрес ОАО "Варьеганнефть" поступил Акт N 52-18-15/93 выездной налоговой проверки от 01.08.2008г.

25.08.2008г. ОАО "Варьеганнефть" направило Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 возражения по Акту проверки и 03.09.2008г. дополнительную информацию к возражениям по Акту проверки.

10.10.2008 заявителем получено решение N 52-18-14/876 от 03.10.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ОАО "Варьеганнефть" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, и предложено уплатить налоги, пени и штрафы на общую сумму 30 345 081 рубль.

На основании решения заявителю выставлены требования N N 785, 785/1, 785/2, 785/3 по состоянию на 07.11.2008 об уплате налога, сбора, пени, штрафа на сумму 30 345 081 руб.

В пункте 1. 3 решения (пункты 2.1.1.З., 2.1.1.4., 2.1.2.2. акта проверки) "Налог на прибыль организаций" ответчиком установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 256, пункта 1 статьи 247 НК РФ налогоплательщиком ОАО "Варьеганнефть" в расходы, связанные с производством и реализацией, в целях налогообложения неправомерно включена начисленная амортизация в сумме - 9 026 766,77 руб. по скважинам, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, но не используются им для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, в том числе по скважинам, не осуществляющим добычу после проведенного капитального ремонта в сумме 4 034 099,65 руб.

Таким образом, налоговый орган сделал вывод о том, что в нарушение пункта 1 статьи 247, пункта 1 статьи 274 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций в сумме - 9 026 766,77 руб., неуплата налога на прибыль организаций в бюджет составила 2 166 424 руб. (9 026 766,77*24%).

Суд первой инстанции согласился с выводами налогового органа в этой части.

Заявитель просит в указанной части решение суда отменить, ссылаясь в апелляционной жалобе на то, что указанные скважины им используются в производственных целях.

Суд апелляционной инстанции считает доводы, приведенные заявителем, не обоснованными и подлежащими отклонению по следующим основаниям:

В соответствии с пунктом 1.3 оспариваемого решения (налог на прибыль за 2006 и 2007 года) Инспекцией установлено, что ОАО "Варьеганнефть" в нарушении пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) начисляло амортизацию по бездействующим нефтяным скважинам, из которых не извлекалась продукция (нефть), за 2006 год в сумме 6 520 596,53 руб. и за 2007 год в сумме 2 506 170,24 руб.

Каждая скважина является отдельным самостоятельным объектом основных средств, имеющим свой инвентарный номер. Ежемесячно Обществом начислялась амортизация по каждой скважине, входящей в эксплуатационный фонд. По итогам 2006 и 2007 годов начисленная по объектам основных средств, не используемым в течении указанных налоговых периодов для извлечения прибыли, амортизация списывалась в состав расходов по налогу на прибыль организаций за 2006 и 2007 года соответственно, что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога в размере 2 166 424 руб.

Инспекция в ходе проведения выездной налоговой проверки установила, что часть добывающих скважин на Варьеганском месторождении не использовалась для извлечения природных ископаемых (нефти), а количество добытой за 2006 и 2007 года нефти на этих скважинах равно 0 тонн (перечень бездействующих скважин приведен на страницах 6-7, 8 и 10 оспариваемого решения Инспекции).

Арбитражный суд г. Москвы пришел к выводу, что поскольку спорные скважины не использовались по назначению (для извлечения из недр природных ископаемых), то начисленная по фактически бездействующим добывающим скважинам, не используемым в деятельности направленной на получение дохода (требование пункта 1 статьи 252 НК РФ, пункт 1 статьи 318 НК РФ), амортизация в размере 9 026 766,77 руб. неправомерно списана Обществом в состав расходов по налогу на прибыль организаций.

Данный вывод суда первой инстанции является обоснованным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами, на которые налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы, признаются обоснованные и документально подтверждение затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком, при условии, что они произведены для осуществления деятельности направленной на получение дохода.

Согласно статье 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом признаются имущество (основные средства), результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности, используются им для извлечения дохода и стоимость которых погашается путем ежемесячного начисления амортизации в порядке установленном пунктом 1 статьи 259 НК РФ, с отнесением последней в состав расходов по налогу на прибыль организаций на основании пункта 2 статьи 253 НК РФ.

Под основными средствами на основании пункта 1 статьи 257 НК РФ понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Пунктом 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденное Приказом Минфина России от 30.03.2001г. N 26н предусмотрено, что единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект (объект со всеми приспособлениями и принадлежностями или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое и предназначенный для выполнения определенной работы).

Все скважины, имеющиеся у Общества, учитываются как отдельный и самостоятельный объект основных средств, которому присвоен соответствующий инвентарный номер и используются в зависимости от их предназначения.

Основные требования к исследованию, разведке, разработке и добыче полезных ископаемых установлены в Правилах охраны недр, утвержденных Постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 06.06.2003 г. N 71 (далее -Правила охраны недр), согласно пунктам 114-116 которого под промышленной разработкой природных ископаемых, в том числе нефти, понимается технологический процесс извлечения из недр полезного ископаемого (нефти) и сопутствующих ценных компонентов, который состоит из следующих производственных процессов: 1) извлечение продукции из скважины (обеспечивается с помощью добывающих скважин); 2) поддержание пластового давления (обеспечивается с помощью нагнетательных скважин); 3) сбор и транспортировка добытого продукта; 4) комплексная подготовка к реализации (в отношении нефти - обезвоживание, обессоливание и стабилизация); 5) подготовка и утилизация промышленных сточных вод; 6) внешняя перекачка (нефти).

Пунктом 304 Правил охраны недр предусмотрено, что пользователем недр ведется в установленном порядке учет фонда скважин. Пробуренный фонд включает добывающие, нагнетательные, контрольные, специальные, разведочные, ликвидированные и законсервированные скважины. Эксплуатационный фонд скважин включает добывающие, нагнетательные и специальные скважины, за вычетом законсервированных и ликвидированных, и подразделяется на действующий фонд, бездействующий фонд и фонд скважин, находящихся в освоении.

К действующему фонду скважин относятся скважины, дававшие продукцию (находившиеся под закачкой) в последнем месяце учитываемого периода независимо от числа дней их работы в этом месяце. В действующем фонде выделяются дающие продукцию (находящиеся под закачкой) скважины и остановленные по состоянию на конец месяца скважины из числа дававших продукцию (находившихся под закачкой) в этом месяце.

К бездействующему фонду относятся скважины, не дававшие продукцию (не находившиеся под закачкой) в последнем месяце учитываемого периода. В бездействующем фонде отдельно учитываются скважины, остановленные в текущем году и до начала года.

При этом согласно пункту 99 Правил охраны недр скважины, бурящиеся на месторождениях нефти и газа для реализации проектных решений по разработке месторождения, относятся к категории эксплуатационных и включают добывающие, нагнетательные, контрольные (наблюдательные и пьезометрические) и специальные (водозаборные, поглощающие и другие скважины). Скважины, бурящиеся на месторождениях для уточнения запасов нефти и газа и сбора необходимых для проектирования разработки исходных данных, относятся к категории разведочных.

Выбор конструкции, оборудования, количество, размещение, очередность бурения, порядок ввода в эксплуатацию и вывода из эксплуатации, пробной эксплуатации, назначение скважин всех категорий, перевод их из одной категории в другую, объем проводимых в скважинах исследований, а также иные параметры, способы и режимы определяются проектной документацией.

Из анализа пунктов 99, 104, 114, 116 Правил охраны недр следует, что добывающие, нагнетательные и иные скважины вне зависимости от их фактического использования включаются в эксплуатационный фонд до момента перевода скважины на консервацию или ликвидацию, при этом в эксплуатационный фонд они включаются еще на стадии бурения (то есть до их фактического использования по назначению). Каждый определенный вид скважин (добывающие, нагнетательные, контрольные, специальные) предназначен для использования в определенных целях, так целью работы добывающей скважины является извлечение из недр продукта, содержащего полезные ископаемые (нефть) для последующей обработки и реализации; целью работы нагнетательной скважины является поддержка пластового давления, без которой невозможно осуществлять работы по добыче из недр полезных ископаемых.

В процессе использования все скважины в зависимости от целей их использования (производственной деятельности) разделяются на действующие, которые фактически используются в деятельности организации по добыче полезных ископаемых и бездействующие, которые по тем или иным причинам временно не используются, то есть в отношении добывающих скважин - бездействующими являются те, добыча нефти из которых временно прекращена.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что бездействующие в течении всего года (налоговый период по налогу на прибыль) добывающие скважины не могут в любом случае участвовать в деятельности направленной на получение дохода от добычи и реализации нефти, поскольку они не используются в тех целях, которые предусмотрены Правилами, в связи с чем по ним не может быть начислена амортизация.

Данный вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в Постановлении ФАС Московского округа от 05.11.2008г. N КА-А40/10237-08.

Довод Общества о временном бездействии этих скважин и возможности начисления амортизации на объекты, которые в настоящее время не используются непосредственно для добычи нефти, но используются в целях осуществления контроля за разработкой, энергетическим состоянием залежей, проведения геофизических и гидродинамических исследований, были правомерно отклонены Арбитражным судом г. Москвы, поскольку исходя из установленного Правилами охраны недр четкого разделения скважин на действующий и бездействующий фонды, а также учитывая прямо указанные в Правилах цели использования каждого вида скважин, следует, что бездействующие в течении всего года добывающие скважины не могут в любом случае участвовать в деятельности, направленной на получения дохода от добычи и реализации нефти, так как они не используются в тех целях, которые предусмотрены Правилами охраны недр.

Кроме того, указание об использовании бездействующих скважин для гидродинамических исследований с целью определения пластового давления также является необоснованным, поскольку пунктом 116 Правил охраны недр установлена обязанность по осуществлению систематических исследований на всех добывающих скважинах технического состояния забоя. Данные исследования производятся вне зависимости от фактического использования или неиспользования скважины, относятся к техническим исследованиям состояния конкретной скважины, направленные на ее нормальную работу в условиях эксплуатации или для будущей эксплуатации. Никакого отношения к целям использования добывающих скважин и производственной деятельности в целом данные исследования не имеют, и их проведение не дает оснований для вывода об использовании бездействующих скважин в деятельности, направленной на извлечение дохода.

Довод ОАО "Варьеганнефть" о неправильной квалификации производственного процесса по добыче нефти на месторождении, согласно которому добыча нефти производится не из конкретной скважины, а со всего лицензионного участка, поэтому вне зависимости от использования любая скважина участвует в добыче, является необоснованным, поскольку амортизация на основании статей 256, 259 Налогового кодекса Российской Федерации начисляется на каждый инвентарный объект основных средств, а не на группу объектов. Лицензионное месторождение в силу ПБУ 6/01 не является объектом основных средств, соответственно, оно не участвует в расчете амортизации. Единицей (объектом) является каждая скважина в отдельности, при этом, каждая скважина участвует в начислении амортизации по мере ее использования в тех целях, которые прямо установлены Правилами охраны недр. Так целью деятельности добывающей скважины является - извлечение из недр продукта, содержащего полезные ископаемые, а не добыча нефти в целом на участке (то есть часть всего производственного процесса), при бездействии конкретной скважины использование других скважин на лицензионном участке не является основанием для начисления амортизации именно по этой бездействующей скважине.

Довод Общества об отнесении всех скважин, в том числе и бездействующих к эксплуатационному фонду, что предполагает начисление амортизации в любом случае, учитывая закрытый перечень случае, когда начисление амортизации приостанавливается (пункт 3 статьи 256 НК РФ - консервация объекта), также не может быть принят во внимание, поскольку все скважины еще до момента их бурения (на стадии проектной документации) автоматически относятся к эксплуатационному фонду. Однако, после ввода их в промышленную эксплуатацию они делятся на действующие, бездействующие, находящиеся на консервации и ликвидированные, в связи с чем нахождение добывающей скважины в эксплуатационном фонде при условии, что она в течении года бездействует, то есть включена в бездействующий фонд скважин, не дает права налогоплательщику начислять по ней амортизацию, поскольку не соблюдается основное условие для начисления амортизации (пункт 1 статьи 256 НК РФ) - использование скважины в деятельности направленной на получение дохода, то есть ее использования на цели, для которых она была изначально предназначена (извлечение продукта из недр).

Таким образом, ОАО "Варьеганнефть" неправомерно начисляло амортизацию на бездействующие скважины за 2006-2007 года в сумме 9 026 766,77 руб., что привело к завышению расходов на списанные суммы амортизационных отчислений и неуплате налога на прибыль организаций в размере 2 166 424 руб.

Относительно доводов, относящихся к пункту 4.2 Решения Инспекции (налог на имущество за 2006 и 2007 года).

Основаниями для принятия Инспекцией решения по данному пункту послужили обстоятельства, установленные судом по предыдущему пункту (1.3) и описанные выше.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что ОАО "Варьеганнефть" было допущено нарушение пункта 1 статьи 374, пункта 1 статьи 375, пункта 1 и пункта 3 статьи 256 НК РФ, подпункта 17 пункта 3 "Амортизация основных средств" Приказа N 26н от 30.03.2001г. "Об утверждении положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, зарегистрированного в Минюсте РФ 28.04.2001г. N 2689, пункта 1 "Общие положения" Инструкции о порядке ликвидации, консервации скважин и оборудования их устьев и стволов", пункта 3 "Порядок консервации скважин", подпункта 3.1. "Общие положения" подпункта 3.4.1 пункта 3.4. "Консервация скважин в процессе эксплуатации", утвержденной Постановлением Гостехнадзора России от 22.05.2002г. N22. Данное нарушение заключалось в том, что Обществом в 2006 и 2007 годах начислялась амортизация по скважинам, находящимся в бездействии, в том числе свыше 3-х месяцев.

Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами инспекции о том, что ОАО "Варьеганнефть" неправомерно не исключило из состава амортизируемого имущества бездействующие скважины.

Относительно апелляционной жалобы инспекции суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа необоснованны и подлежат отклонению.

Решение суда первой инстанции обжаловано инспекцией в части признания недействительным, несоответствующим НК РФ, решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 от 03.10.2008г. N 52-18-14/876, о привлечении ОАО "Варьеганнефть" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части:

- доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 366 802 руб.;

- начисления пени по НДС -147642,45 руб.;

- доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 170 387 руб.,

- начисления пени по налогу на добычу полезных ископаемых - 83 107,74 руб.;

- доначисления водного налога - 2 640 руб.,

- начисления пени по водному налогу - 402,08 руб.;

- доначисления регулярных платежей за пользование недрами в сумме 9 929 144 руб.,

- начисления пени по регулярным платежам за пользование недрами - 1 587 033,24 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неуплату налога в виде штрафа: по НДС - 273 360 руб., по НДПИ - 868 849 руб., водного налога - 528 руб.

По пункту 2.4. Решения налогового органа заинтересованным лицом приведены доводы о том, что в нарушение пункта 1, пункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 146 НК РФ, налогоплательщиком неправомерно заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в отношении операций, не признаваемых объектом налогообложения, а именно за простои по метеоусловиям, согласно заключенному договору между ОАО "Варьеганнефть" и ООО "Варьеган - Ремонт" от 01.01.2004 года N 117 на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту скважин НДС на сумму - 649 361 рублей за 2006 год и согласно заключенным договорам между ОАО "Варьеганнефть" и ООО "Варьеган - Ремонт" от 15.09.2005 года N 34/ВР-5 на выполнение работ по ремонту скважин с помощью установки БНКТ; от 01.01.2004 года N 117 на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту скважин; с ООО "РуссИнтеграл "Варьеган - Ремонт" от 20.12.2006 года N 14/07-ю на выполнение работы по капитальному и текущему ремонту на сумму 717 441 рублей 30 копеек за 2007 год.

В нарушение подпункта 1, подпункта 2 статьи 171, пункта 1 статьи 146 НК РФ ОАО "Варьеганнефть" неправомерно заявлен вычет по НДС в 2006 году в сумме - 649 360 руб., и в 2007 году 717 441 рублей 30 копеек.

Апелляционный суд считает данные доводы необоснованными по следующим основаниям:

Работы по капитальному ремонту скважин, текущему ремонту скважин, а также ремонту скважин с помощью установки БНКТ производили следующие контрагенты:

ООО "Варьеган - Ремонт" согласно договору от 01.01.2004 года N 117 на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту скважин за 2006 год (т.7 л.д. 1 -6);

ООО "Варьеган - Ремонт" согласно договору от 15.09.2005 года N 34/ВР-5 на выполнение работ по ремонту скважин с помощью установки БНКТ за 2007 год (т.7. л.д. 12-17);

ООО "Варьеган - Ремонт" согласно договору от 01.01.2004 года N 117 на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту скважин за 2007 год (т.7 л.д. 1-6);

ООО "РуссИнтеграл "Варьеган - Ремонт" согласно договору от 20.12.2006 года N 14/07-ю на выполнение работы по капитальному и текущему ремонту за 2007 год (т. 7 л.д.7-11).

Представитель заявителя пояснил, что в январе 2006 года, феврале, марте и декабре 2007 года в связи с пониженной температурой воздуха работы по капитальному ремонту скважин не выполнялись в полном объеме. При пониженных температурах технологические жидкости замерзают, также в местах проведения ремонтных работ нет буровых укрытий и автономной котельной. В соответствии с технологическими регламентами (т.6, л.д.133-150) запрещается проводить монтажные работы с установкой ЭЦН и использованием кабельной линии.

Учитывая специфику проведения ремонта, связанную с особенностями технологий и технического оснащения, при температуре воздуха ниже минус 40 градусов бригада находится на кустовой площадке для поддержания в работоспособном состоянии агрегатов и оборудования, предупреждения несчастных случаев и аварий, осуществляет контроль за скважиной.

В данном случае согласно вышеуказанным договорам за дни вынужденного простоя, возникшего в связи с метеоусловиями, Заказчик выплачивает Подрядчику 75% стоимости бригада - часа за все дни простоя на основании Акта о вынужденном простое, подписанного уполномоченными лицами Сторон.

Данные расходы для целей деятельности Заказчика - ОАО "Варьеганнефть" являются частью расходов на проведение капитального ремонта скважин. Согласно условиям заключенных договоров на выполнение работ по капитальному и текущему ремонту скважин с подрядными организациями, цена работ состоит из стоимости ремонтных работ и возмещения сумм стоимости времени простоя по обстоятельствам непреодолимой силы, а именно метеоусловия. Пункт 2 статьи 709 ГК РФ гласит, что цена работы по договору подряда включает в себя компенсацию издержек подрядчика.

Таким образом, расходы по возмещению простоев включены в акт о приемке выполненных работ в составе общей стоимости работ и участвуют в формировании стоимости готовой продукции Заказчика.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ

Вычет сумм НДС, предъявленных налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

ОАО "Варьеганнефть" были выполнены все условия для применения налоговых вычетов: ремонтные работы приобретены для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, вычет произведен на основании счета-фактуры, после оприходования работ и при наличии соответствующих первичных документов.

В свою очередь, средства, которые Подрядчик получает от Заказчика в счет возмещения расходов по простою, непосредственно связаны с расчетами по договору подряда и включаются в облагаемую базу по НДС в соответствии с пунктом 2 статьи 153 НК РФ, что свидетельствует о реальном осуществлении хозяйственных операций, и, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет.

С учетом положений Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета осуществлено правомерно, так как налогоплательщик действовал добросовестно и в соответствии с нормами действующего законодательства РФ.

Конституционный суд в Постановлениях от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О указал, что если произведенные налогоплательщиком расходы на оплату начисленных сумм налога обладают характером реальных затрат, налогоплательщик обладает правом уменьшать общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на сумму налогу, начисленную ему поставщиками.

Условия об оплате простоя по метеоусловиям заложены в договоре, в связи с чем, соответствующие счета-фактуры приняты к оплате ОАО "Варьеганнефть".

Подрядчики, предъявив на основании статьи 168 НК РФ ОАО "Варьеганнефть" к оплате исчисленную сумму НДС, сформировали источник для возмещения НДС из бюджета.

ОАО "Варьеганнефть", в целях подтверждения исполнения ООО "Варьеган - Ремонт" и ООО "РуссИнтеграл "Варьеган - Ремонт" налоговых обязательств по уплате НДС в бюджет, сделало запрос контрагентам с просьбой представить документальное подтверждение начисления и уплаченных сумм НДС в бюджет, начисленных и предъявленных ОАО "Варьеганнефть" в стоимости работ, выполненных в период простоя ремонтных бригад и оборудования за 2007 год. ООО "Варьеган - Ремонт" в настоящее время является ликвидированным юридическим лицом. Полученные от контрагента ООО "РуссИнтеграл "Варьеган - Ремонт" документы обобщены в таблицу, из которой следует, что контрагент в полном объеме исполнил налоговые обязательства по уплате НДС в бюджет, исчисленного с выручки от выполнения работ в периоде простоя, вызванному обстоятельствами непреодолимой силы.

В результате оплаты ОАО "Варьеганнефть" выполненных ООО "Варьеган - Ремонт" и ООО "РуссИнтеграл "Варьеган - Ремонт" работ в периоде простоя, вызванного обстоятельствами непреодолимой силы, бюджету не было причинено какого-либо ущерба.

ОАО "Варьеганнефть" понесло реальные затраты по перечислению соответствующей суммы НДС контрагенту и выполнило все требования статьи 171 и статьи 172 НК РФ для возмещения указанной суммы налога из бюджета.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что на основании статьи 172 НК РФ Обществом правомерно заявлена к вычету сумма НДС в сумме - 1 366 801 рублей 30 копеек.

По пункту 3.1. оспариваемого Решения (налог на добычу полезных ископаемых) налоговым органом приведены доводы о том, что в нарушение пункта 1 статьи 342 НК РФ налогоплательщик неправомерно произвел налогообложение по налоговой ставке 0 процентов при добыче полезных ископаемых в части нормативных потерь, заявленных в налоговой декларации по налогу на добычу полезных ископаемых за налоговый период ноябрь - декабрь 2007 года, Обществом неуплачено за период ноябрь 2007 года налога на добычу полезных ископаемых в сумме 2 170 387 рублей (681,479 тн.*3184,8190 Кц).

Данные доводы суд апелляционной инстанции считает необоснованными.

Из материалов дела следует, что при расчете налога на добычу полезных ископаемых в 2007 году ОАО "Варьеганнефть" в отсутствии утвержденных в установленном порядке нормативов потерь полезных ископаемых на 2007 год, применяло согласно п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ нормативы потерь, утвержденные Министерством промышленности и энергетики РФ 6 июня 2005 года в размере 0,710%.

Согласно указанному пункту, если на момент наступления срока уплаты налога по итогам первого налогового периода очередного календарного года у налогоплательщика отсутствуют утвержденные нормативы потерь на очередной календарный год, впредь до утверждения таких нормативов применяются нормативы потерь, утвержденные ранее в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации, а по вновь разрабатываемым месторождениям - нормативы потерь, установленные техническим проектом.

Приказом от 25.12.2007 N 568 Минпромэнерго России утвердило по согласованию с МПР России и Ростехнадзором нормативы технологических потерь углеводородного сырья при добыче полезных ископаемых в 2007 году в размере 0,155%.

11 марта 2008 года ОАО "Варьеганнефть" представило в Межрегиональную инспекцию ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 уточненную налоговую декларацию по НДПИ за декабрь 2007 года, в которой уточнило количество добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по налоговой ставке 0 % в соответствии с вновь утвержденным нормативом потерь. Сумма налога к доплате на основании уточненной налоговой декларации за декабрь 2007 года составила 2 173 859 руб.

Согласно п.п. 1 п. 1 ст. 342 НК РФ, вновь утверждаемые нормативы потерь действуют с момента их утверждения, т. е. в рассматриваемом случае с 25 декабря 2007 года. Так как налоговым периодом по налогу на добычу полезных ископаемых признается календарный месяц, то применяться новые нормы должны, начиная с расчета НДПИ за декабрь 2007 года. Применение утвержденных в установленном порядке нормативов потерь полезных ископаемых на 2007 год при расчете налога за ноябрь 2007 года неправомерно.

Соответствующее разъяснение опубликовано в журнале "Российский налоговый курьер" N 17 за сентябрь 2007 года (т.6, л.д. 98-101) в разделе "Налоговое администрирование" в статье "Анализируем обновленные правила исчисления НДПИ". Все статьи, размещенные в разделе "Налоговое администрирование" согласованы с ФНС России. В данной статье приводится конкретный пример, связанный порядком применения вновь утверждаемых нормативов потерь полезных ископаемых, рассматривается случай, когда нормативы потерь полезного ископаемого на 2007 год были утверждены в установленном порядке 25 апреля 2007 года и разъясняется, что этот норматив может применяться, начиная с расчета НДПИ за апрель 2007 года, исчисляя налог за январь, февраль и март 2007 года налогоплательщик вправе применять нормативы потерь, утвержденные на 2006 год, а при его отсутствии - норматив на 2005 год.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что доначисление налога на добычу полезных ископаемых в размере 2 170 387 рублей, а также пени, штрафа не соответствуют нормам налогового законодательства.

По пункту 5.2. Решения налогового органа (водный налог).

Налоговым органом заявлен довод о том, что в нарушение пункта 2 статьи 333.10 НК РФ организация занизила налоговую базу по водному налогу в результате арифметической ошибки в размере 8000 м.куб., в результате чего не исчислен и не уплачен водный налог за 2007 год в сумме 2640 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод необоснованным.

Судом первой инстанции правильно установлено, что ПЧ-58 отдела ГПС-13 в мае месяце было проведено планово-тактическое учение (тушение условного очага возгорания РВС-3) с подачей воды и пены на каре РВС 3,4. В результате проведения учений было использовано 8 000 м3 воды, о чем был составлен акт от 4 июня 2007 года.

На основании ст.7 закона Ханты-Мансийского автономного округа-Югры N 4-оз от 18 февраля 2005 года "О внесении изменений в закон Ханты-Мансийского автономного округа "О пожарной безопасности"" (т.6, л.д.102-105) организацию обеспечения пожарной безопасности на территории автономного округа осуществляет орган управления противопожарной службы автономного округа. Обеспечение пожарной безопасности путем непосредственной организации работ по тушению и предупреждению пожаров осуществляется подразделениями органа управления пожарной службы автономного округа, в том числе подразделениями, созданными в целях обеспечения профилактики пожаров и (или) их тушения в организациях, на основе двухсторонних договоров, заключаемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (т.6, л.д. 122-131).

В ст.21 федерального закона N 69-ФЗ от 21 декабря 1994 года "О пожарной безопасности" (т.6, л.д.105-121) сказано: меры пожарной безопасности разрабатываются в соответствии с законодательством Российской Федерации, нормативными документами по пожарной безопасности, а также на основе опыта борьбы с пожарами, оценки пожарной опасности веществ, материалов, технологических процессов, изделий, конструкций, зданий и сооружений. Для производств в обязательном порядке разрабатываются планы тушения пожаров (т. 6, л.д.58-75), предусматривающие решения по обеспечению безопасности людей.

В руководстве по тушению нефти и нефтепродуктов в резервуарах и резервуарных парках за 1999 год (т.6. л.д. 1-48), утвержденным начальником ГУПГПС МВД России Серебряковым Е.А., в п.4.2 "Подготовка личного состава" в п.п. 4.2.2. говорится: "на практических занятиях личный состав отрабатывает действия по формированию навыков по сборке схем боевого развертывания для проведения пенной атаки, взаимодействию боевых участков, слаженности действий при боевом развертывании и тушении пожара в резервуарах и резервуарных парках согласно имеющимся планам пожаротушения и требованиям настоящего Руководства. В п.п. 4.2.3 сказано: "Пожарно-тактические учения проводятся в соответствии с методическими указаниями по пожарно-тактической подготовке и планом пожаротушения". П.4.2.4 гласит "при проведении учений отрабатываются:

- действия персонала по своевременному сообщению о пожаре и действиях служб объекта;

- своевременность сбора сил и средств и их взаимодействие;

- взаимодействие пожарной охраны со службами объекта и населенного пункта;

- схемы боевого развертывания для проведения пенной атаки;

- взаимодействие с привлекаемыми подразделениями МЧС России и другими формированиями;

- схемы расстановки пожарной техники; порядок работы оперативного штаба;

- действия личного состава на боевых участках;

- действия по защите дыхательной и другой арматуры соседних резервуаров;

- действия пожарных и других лиц при подаче специальных сигналов;

- схемы подачи воды на охлаждение горящего и соседних с ним резервуаров;

- подготовка и проведение пенной атаки;

- действия по отводу воды из обвалования горящего резервуара и возможность ее использования для охлаждения".

Согласно пп.2 п.2 ст. 333.9 НК РФ, не признается объектом налогообложения забор воды из водных объектов для обеспечения пожарной безопасности, а также для ликвидации стихийных бедствий и последствий аварий.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление налога в сумме 2 640 рублей, а также пени и штрафа является неправомерным, решение налогового органа в данной части не соответствует нормам налогового законодательства.

По пункту 9.1. Решения налогового органа (регулярные платежи за пользование недрами).

По мнению налогового органа, в нарушение пункта 2 статьи 43 Закона Российской Федерации "О недрах" от 21.02.1992 N 2395-1 налогоплательщик неправомерно произвел налогообложение по ставке, установленной за проведение работ по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых.

В результате, заниженной площади лицензионного участка и ставки регулярных платежей за пользование недрами, неуплата (неполная уплата) регулярных платежей за пользование недрами за 2006-2007 год составила 9 929 144 руб.

Суд апелляционной инстанции считает данный довод инспекции необоснованным.

В соответствии со статьей 7 Закона "О недрах" "Участки недр, предоставляемые в пользование":

"В соответствии с лицензией на пользование недрами для добычи полезных ископаемых, строительства и эксплуатации подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, образования особо охраняемых геологических объектов, а также в соответствии с соглашением о разделе продукции при разведке и добыче минерального сырья участок недр предоставляется пользователю в виде горного отвода - геометризованного блока недр.

При определении границ горного отвода учитываются пространственные контуры месторождения полезных ископаемых, положение участка строительства и эксплуатации подземных сооружений, границы безопасного ведения горных и взрывных работ, зоны охраны от вредного влияния горных разработок, зоны сдвижения горных пород, контуры предохранительных целиков под природными объектами, зданиями и сооружениями, разносы бортов карьеров и разрезов и другие факторы, влияющие на состояние недр и земной поверхности в связи с процессом геологического изучения и использования недр.

Предварительные границы горного отвода устанавливаются при предоставлении лицензии на пользование недрами. После разработки технического проекта, получения на него положительного заключения государственной экспертизы, согласования указанного проекта с органами государственного горного надзора и государственными органами охраны окружающей природной среды документы, определяющие уточненные границы горного отвода (с характерными разрезами, ведомостью координат угловых точек), включаются в лицензию в качестве неотъемлемой составной части.

Пользователь недр, получивший горный отвод, имеет исключительное право осуществлять в его границах пользование недрами в соответствии с предоставленной лицензией". Таким образом, само понятие "горного отвода" заключает в себе определение границы месторождения полезных ископаемых.

В соответствии с разделом 2 инструкции МПР РФ N 159 от 13.07.2006 по оформлению горных отводов для разработки месторождений полезных ископаемых:

"12. Уточненные границы горного отвода устанавливаются только на ту часть предоставленного в пользование участка недр, запасы полезного ископаемого которого прошли государственную экспертизу. Если лицензией на пользование недрами в целях разведки и (или) геологического изучения недр предусматривается добыча полезных ископаемых, то границы горного отвода устанавливаются в соответствии с условиями лицензии на пользование недрами.

13. Границы горного отвода устанавливаются в целях обеспечения рационального использования и охраны недр при разработке месторождений полезных ископаемых, охраны окружающей среды от вредного влияния горных работ при добыче полезных ископаемых, обеспечения безопасности при ведении горных работ, защиты интересов недропользователя и государства.

14. При определении границ горного отвода учитываются пространственные контуры месторождения полезного ископаемого, зоны сдвижения горных пород, проектные контуры карьера (разреза), границы безопасного ведения горных и взрывных работ, зоны округов горно-санитарной охраны, зоны охраны от вредного влияния горных разработок и другие факторы, влияющие на состояние недр, земной поверхности и окружающей среды в связи с процессом геологического изучения и использования недр.

15. Предварительные границы горного отвода указываются в географической системе координат, а уточненные границы горного отвода указываются в условной системе прямоугольных координат, принятых в установленном порядке".

Таким образом, все запасы ОАО "Варьеганнефть", стоящие на государственном балансе, прошли государственную экспертизу и находятся в пределах границ горного отвода, что подтверждается письмом N 408 от 15.08.2008 филиал "Экспедиция N161" ФГУП "Западно-Сибирское аэрогеодезическое предприятия", указанное письмо имеется в материалах дела (т.6, л.д.76).

В соответствии со статьей 43 Закона Российской Федерации "О недрах" от 21.02.1992 N 2395-1 (т.6, л.д.93) регулярный платеж за пользование недрами взимается за площадь лицензионного участка, предоставленного недропользователю, за вычетом площади возвращенной части лицензионного участка. Платежи за право пользования недрами устанавливаются в строгом соответствии с этапами и стадиями геологического процесса и взимаются:

- по ставкам, установленным за проведение работ по разведке месторождений, - за площадь участка недр, на который запасы соответствующего полезного ископаемого (за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов) установлены и учтены Государственным балансом запасов;

- по ставкам, установленным за проведение работ по поиску и оценке месторождений полезных ископаемых, - за площадь, из которой исключаются территории открытых месторождений.

То есть, облагаемая площадь участка недр при расчете регулярных платежей за пользование недрами в целях разведки месторождения определяется как площадь участка недр, на который запасы соответствующего полезного ископаемого установлены и учтены Государственным балансом запасов за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов.

При этом площадь участка недр, на который запасы соответствующего полезного ископаемого (за исключением площади горного отвода и (или) горных отводов) установлены и учтены Государственным балансом запасов, не может быть равна площади Варьеганского лицензионного участка, так как последний включает Варьеганское нефтегазоконденсатное месторождение, расположенное в пределах Нижневартовского района, и прилегающую к нему территорию.

Общая площадь лицензионного участка составляет 434,24 км2. Все запасы углеводородного сырья категории В+С1+С2 на Варьеганском лицензионном участке, утвержденные Государственным балансом запасов полезных ископаемых, находятся в пределах границы горного отвода (Письмо N 408 от 15.08.2008 Филиал "Экспедиция N 161" ФГУП "Западно-Сибирское аэрогеодезическое предприятия").

Установленные и утвержденные Государственным балансом запасы углеводородов на Варьеганском лицензионном участке за границами горного отвода отсутствуют.

Следовательно, площадь запасов, установленных и учтенных государственным балансом совпадает с площадью горного отвода Варьеганского месторождения и составляет 167,92 кв. км. Площадь горного отвода удостоверяется Горноотводным актом JV° 1480 от 1 ноября 2005 года. (т. 12 л.д.45-50).

Таким образом, облагаемая площадь участка недр при расчете регулярных платежей за пользование недрами в целях разведки полезных ископаемых рассчитывается как 167,92 кв. км минус 167,92 кв. км и равна 0.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, налоговые органы не наделены полномочиями по проведению проверки правильности исчисления и уплаты платежей за пользование недрами.

Налоговые органы составляют единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты (перечисления) в бюджетную систему Российской Федерации иных обязательных платежей (ст. 30 НК РФ).

В случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ, налоговые органы вправе производить в органах государственной власти и органах местного самоуправления, организациях, у граждан РФ, иностранных граждан и лиц без гражданства проверки документов, связанных с исчислением и уплатой обязательных платежей, не являющихся налогами или сборами, пенями, штрафами, предусмотренными Налоговым кодексом РФ в бюджетную систему Российской Федерации.

Статьями 13-15 НК РФ (перечень федеральных, региональных и местных налогов (сборов)) регулярные платежи за пользование недрами не отнесены к категории налоговых платежей.

Полномочиями по контролю за правильностью исчисления и уплаты платежей за пользование недрами в 2006 - 2007 гг. наделены региональные/территориальные агентства по недропользованию и природопользованию (Приказ от 26.12.2006 N 1240; от 12.01.2006 N 8) (т.6, л.д. 83-92).

На основании выше изложенного налоговые органы не вправе осуществлять проверки правильности исчисления и уплаты платежей за пользование недрами.

Предметом проведенной выездной налоговой проверки согласно решению о проведении проверки не являлись вопросы о правильности исчисления и уплаты регулярных платежей за пользование недрами.

Кроме того, за период 2006-2007 гг. Управлением Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзора) по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре была проведена проверка ОАО "Варьеганнефть" по вопросу соблюдения требований законодательства в сфере недропользования, по итогам которой был составлен Акт N 26 от 27 июня 2008 года. В частности в Разделе 3 Акта "Выводы и рекомендации комиссии в сфере недропользования" в п.4 установлено, что нарушений в части правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет регулярных платежей за пользование недрами не установлено. (т.6, л.д.78-97).

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление регулярных платежей в сумме 9 929 144 рублей неправомерно.

По пункту 3.1 Решения (привлечение к ответственности на основании ст. 122 НК РФ по налогу на добычу полезных ископаемых за декабрь 2007 года).

Инспекция приводит довод о том, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения Общества к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ, не соответствует положениям действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод как необоснованный, не соответствующий установленным по делу обстоятельствам.

Согласно статье 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

В Постановлении от 28 февраля 2001 г. N 5 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 42) говорится, что "неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия), в связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывается или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Материалами дела установлено, что на момент предоставления уточненной налоговой декларации по НДПИ за декабрь 2007 года (11 марта 2008 года) на лицевом счете ОАО "Варьеганнефть" по данному виду налога числится переплата в размере 24 462 071 руб., которая перекрывает сумму налога на добычу полезного ископаемого, подлежащей к доплате на основании уточненной декларации 2 173 859 руб.

Ссылка налогового органа на абзац 3 пункта 42 Постановления от 28.02.2001 N 5 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором указано, что если у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 НК РФ, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 НК РФ, и на необходимость решения вопроса об обоснованности привлечении к налоговой ответственности с учетом положений ст. 81 НК РФ, несостоятельна, поскольку в ходе судебного разбирательства налоговым органом не опровергнуто то обстоятельство, что переплата по налогу имелась в течение всего периода, что подтверждается имеющимися в материалах дела актами сверки с налоговым органом (по состоянию на 01.01.2008 переплата составляет 24 462 071 рубль, на 01.04.2008 переплата составляет 22 288 211 рублей - т. 9л.д. 88-113).

Таким образом, является законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о неправомерности привлечения ОАО "Варьеганнефть" к налоговой ответственности в соответствии пунктом 1 статьи 122 НК РФ, и доначисления штрафа в сумме 434 772 рубля.

Судом Апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционных жалоб, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ с учетом того, что заинтересованное лицо по данному делу освобождено от ее уплаты на основании п.п. 1 п. 1 ст. 33337 НК РФ, с учетом изменений и дополнений, вступивших в законную силу с 26.01.2009г.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2009 г. по делу N А40-95715/08-80-381 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев