Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 09АП-9212/2009

г. Москва

Дело N А40-14104/09-128-56

19 июня 2009 г.

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "19" июня 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Порывкина П.А.,

судей: Кольцовой Н.Н., Крекотнева С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим судьей Порывкиным П.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 9 по г. Москве

на решение от 08.04.2009 по делу N А40-14104/09-128-56

Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Белозеровым А.В.

по иску (заявлению) ЗАО "Промекс"

к ИФНС России по г. Москве

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя) - Дубинчин А.А.-пасп.65 02 099413, выд. 24.10.2001, по довер.от 19.11.2008, Пайвин Д.М.-пасп.37 03 756885, выд.30.04.2003, по довер.от 19.11.2008;

от ответчика (заинтересованного лица) - Зимовский Р.Ю.-удост.ФНС УР N 414207, по довер.от 27.04.2009 N 05-04/036069;

о признании незаконным бездействия и обязании возвратить излишне уплаченный налог

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Промтекс", с учетом дополнения предмета иска (л.д.81), просит признать недействительным требование ответчика N 11358 "Об уплате налога, сбора, пени, штрафа" по состоянию на 30.10.2008г.(л.д.13) в части предложения уплатить НДС в сумме 9 210 059 руб. и пени в сумме 6 265 542 руб., признать недействительным решение ответчика N 118458 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках" от 15.12.2008г. (л.д.84) в части взыскания налога в размере 9 210 059 руб. и пени 6 265 542 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые ненормативные акты заинтересованного лица не соответствует налоговому законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением суда, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, в удовлетворении требований заявителя отказать.

Заинтересованное лицо в жалобе указывает, что при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актов в отношении налогоплательщика им соблюдены все требования налогового законодательства, ссылается на наличие у заявителя недоимки по налогу.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции, в котором он возражает против доводов жалобы, считая их незаконными и необоснованными, просит оставить ее без удовлетворения, а решение суда - без изменения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, налоговым органом в отношении заявителя было выставлено требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.2008г. N 11358.

Требование было получено ЗАО "Промтекс" 12 ноября 2008 года, о чем свидетельствует отметка почтового отделения на конверте, в котором Требование было получено (л.д.14).

05 марта 2009 года ЗАО "Промтекс" получило Решение N 118458 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя в банках от 15.12.08г.(л.д.84), вынесенное в том числе в отношении сумм, указанных в требовании N 11358

Решение о взыскании предусматривает взыскание за счет денежных средств ЗАО "Промтекс" недоимки в размере 9 295 212 рублей 65 копеек, пени в размере 6 283 461 рубль 73 копейки.

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает то, что Требование N 11358 было выставлено в результате выявление недоимки (абзац второй п. 1 ст. 70 НК РФ) и что согласно представленным в дело доказательствам задолженность ЗАО "Промтекс" по налогам составляет 38 436 212 рублей 24 копейки и по пени - 16 530 735 рублей 37 копеек.

Суд апелляционной инстанции считает, доводы налогового органа необоснованными и не соответствующими установленным по делу обстоятельствам.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что Требование N 11358 было выставлено по итогам проведения Налоговым органом камеральной налоговой проверки, а не в результате выявления недоимки, как указывает налоговый орган в апелляционной жалобе.

Статьей 70 НК РФ предусмотрены два основания выставления требования налогоплательщику:

- выставление требования в результате выявления недоимки;

- выставление требования по результатам (камеральной или выездной) налоговой проверки.

Для каждого из оснований предусмотрены различные сроки реализации (для выставления требования по итогам налоговой проверки -10 дней, тогда как для выставления требования в случае выявления недоимки - три месяца) и документальное оформление (по итогам налоговой проверки составляется акт и выносится решение (п. 1 ст. 100, п. 1 ст. 101 НК РФ), тогда как при выявлении недоимки составляется документ по форме, определенной уполномоченным органом исполнительной власти (абзац второй п. 1 ст. 70 НК РФ)).

01 декабря 2006 года Федеральной налоговой службой России был издан приказ N САЭ-3-19/825@, которым была утверждена форма документа о выявлении недоимки у налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента (приложение N 3 к приказу от 01.12.06. N САЭ-3-19/825@).

Согласно письму Министерства финансов РФ от 21.01.09. N 03-02-07/1-25 по общему правилу результаты налоговой проверки оформляются в порядке, предусмотренном ст. 100 НК РФ. Документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе выездной проверки, указываются в акте налоговой проверки. В случае, когда недоимка выявлена в ходе мероприятий налогового контроля, по результатам которых составление акта не предусмотрено, на основании абзаца второго п. 1 ст. 70 НК РФ составляется документ о выявлении недоимки у налогоплательщика.

Как следует из столбца "Наименование операции" Карты расчета пени по состоянию на 17.12.08. (л.д. 17), все оспариваемые суммы из Требования N 11358 были начислены по итогам камеральных проверок. Начисление сумм по итогам камеральных проверок препятствует применению абзаца второго п. 1 ст. 70 НК РФ. Следовательно, изложенный в Апелляционной жалобе довод Налогового органа о том, что выставление Требования N 11358 производилось в соответствии с абзацем вторым п. 1 ст. 70 НК РФ основан на неправильном применении положений пунктов 1 и 2 ст. 70 НК РФ.

Довод налогового органа о том, что указанная в Требовании N 11358 недоимка была выявлена в порядке абзаца второго п. 1 ст. 70 НК РФ, не подтверждается представленными в дело доказательствами. Так, в ходе судебного разбирательства в первой инстанции налоговый орган не представил в Арбитражный суд г. Москвы документ о выявлении недоимки у налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента, который должен был быть оформлен налоговым органом в соответствии с приказом ФНС России от 01.12.06. N САЭ-3-19/825@.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о наличии у ЗАО "Промтекс" недоимки по налогам в размере 38 436 212 рублей 24 копейки и по пени в размере 16 530 735 рублей 37 копеек не соответствует материалам дела.

В рамках настоящего дела ЗАО "Промтекс" оспаривало следующие суммы, указанные в Требовании N 11358:

- недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 9 210 059 рублей (пункт 1 Требования) и пени в размере 2 079 445 рублей 18 копеек (пункт 4 Требования) со сроком уплаты - 20.11.06.;

- пени в размере 990 354 рублей 56 копеек со сроком уплаты 20.01.05. (пункт 2 Требования);

- пени в размере 3 195 742 рублей 26 копеек со сроком уплаты 20.10.05. (пункт 3 Требования).

Как видно из столбца "Установленный срок уплаты" Требования N 11358, срок уплаты всех предъявленных ко взысканию сумм наступил не позднее ноября 2006 года.

27 июля 2007 года Арбитражным судом г. Москвы было принято к производству заявление ИФНС N 9 по г. Москве о признании ЗАО "Промтекс" несостоятельным (банкротом) и возбуждено производство по делу N А40-36292/07-74-123"Б".

По итогам рассмотрения дела о банкротстве ЗАО "Промтекс" Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение от 02.12.08. (л.д. 93) о прекращении производства по делу о банкротстве ЗАО "Промтекс", в котором суд указал, что "в настоящее время у ЗАО "Промтекс" задолженность перед бюджетом и по пени отсутствует, несмотря на то, что для определения наличия признаков банкротства должника учитывается согласно ч. 2 ст. 4 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" от N 127-ФЗ 26.10.02. лишь размер обязательных платежей без учета установленных законодательством Российской Федерации штрафов (пеней) и иных финансовых санкций. В соответствии с ч. 1 ст. 57 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) N 127-ФЗ от 26.10.02. арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве (в частности) в случае признания в ходе наблюдения требований заявителя послуживших основанием для возбуждения дела о банкротстве, необоснованными при отсутствии заявленных и признанных в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, иных соответствующих положениям статьи 6 настоящего Федерального закона требований кредиторов".

Таким образом, по итогам рассмотрения дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Промтекс" Арбитражный суд г. Москвы констатировал, что по состоянию на 02 декабря 2008 года ЗАО "Промтекс" не имеет неисполненных обязательств перед бюджетом, на основании чего производство по делу о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Промтекс" прекратил.

Ни в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Промтекс", ни в рамках настоящего спора Налоговым органом не были представлены доказательства, подтверждающие, что ЗАО "Промтекс" имеет неисполненные налоговые обязательства, возникшие после 02.12.08. (даты вынесения определения о прекращении дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "Промтекс").

Таким образом, довод инспекции о наличии у ЗАО "Промтекс" недоимки по налогам в размере 38 436 212 рублей 24 копейки и по пени в размере 16 530 735 рублей 37 копеек противоречит вступившему в силу Определению Арбитражного суда г. Москвы от 02.12.08. по делу N А40-36292/07-74-123"Б".

В пункте 2 Требования N 11358 предусматривается начисление пени в размере 990 354 рублей 56 копеек. Начисление производилось на сумму недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 53 486 344 рублей, возникшей 20 января 2005 года.

Недоимка по НДС в размере 53 486 344 рублей была выявлена налоговым органом по итогам проведения камеральной налоговой проверки за сентябрь 2005 года и отражена в Решении N 17-04-707/160 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 01.02.07. (л.д. 20).

ЗАО "Промтекс" с Решением ИФНС N 9 по г. Москве не согласилось и оспорило его в Арбитражном суде г. Москвы.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.07. по делу N А40-18367/07-117-121 в удовлетворении заявления ЗАО "Промтекс" было отказано (л.д. 34). Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2007 года по делу N КА-А40-18367/07-117-121 в удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "Промтекс" было отказано (л.д. 38). Не согласившись с указанными решениями судов, ЗАО "Промтекс" обжаловало их в кассационном порядке.

07 ноября 2007 года постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа N КА-А40/11432-07 решение Арбитражного суда г. Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-18367/07-117-121 были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы (л.д. 43).

По итогам повторного рассмотрения спора Арбитражный суд г. Москвы в решении от 06.02.08. признал Решение ИФНС N 9 по г. Москве от 01.02.07. N 17-04-707/160 недействительным, указав следующее: "признать недействительным решение ИФНС N 9 по г. Москве от 01.02.07. N 17-04-707/160 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки за декабрь 2004 года, привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ и п. 1 ст. 122 НК РФ, начисления пени за декабрь 2004 года в части, превышающей суммы пени, рассчитанные с учетом исчисления НДС к уплате по реализации за март-август 2005 года и возврата аванса в сентябре 2005 года" (л.д. 48). Выводы Арбитражного суда г. Москвы, сделанные в решении от 06.02.08., были подтверждены в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.08. (л.д. 55) и постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.08.08. (л.д. 66).

Арбитражный суд г. Москвы в решении от 06.02.08. по делу N А40-18367/07-117-121 признал незаконным произведенное налоговым органом начисление пени, указав, что начисление пени должно было производиться по следующем алгоритму, закрепленному в решении от 06.02.08.: "поскольку обязанность по уплате налога за декабрь 2004 года не была исполнена, налоговый орган был вправе начислить пени на сумму неуплаченного налога в порядке ст. 75 НК РФ. При этом база для исчисления пеней должна корректироваться на суммы налога, который исчислен к уплате по реализации: на 663 656 рублей за март 2005 года, на 2 143 380 рублей за апрель 2005 года, на 5 611 380 рублей за май 2005 года, на 5 386 365 рублей за июнь 2005 года, на 4 241 659 рублей за июль 2005 года, на 2 085 548 рублей за август 2005 года, а также на сумму НДС, приходящуюся на возвращенную в сентябре 2005 года часть авансового платежа" (л.д. 48).

Использование установленного Арбитражным судом г. Москвы метода вычисления пени позволяет рассчитать размер пени, подлежащий уплате ЗАО "Промтекс" в бюджет. Сумма такой пени составляет 5 610 333 рублей 07 копеек (страница 6 заявления ЗАО "Промтекс" о признании недействительным Требования N 11358 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 30.10.08., выставленного ИФНС России N9 по г. Москве).

При подаче 31 января 2006 года уточненных налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за декабрь 2004 года, март - декабрь 2005 года ЗАО "Промтекс" исчислило и уплатило в бюджет пеню в размере 5 939 059 рублей 50 копеек. Расчет пени производился ЗАО "Промтекс" по иной методике, нежели предписанная судом. Однако размер пени, уплаченный Налогоплательщиком, больше, нежели исчисленный в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.08. (л.д. 75-76).

Таким образом, в соответствии с решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.02.08. по делу N А40-18367/07-117-121 ЗАО "Промтекс" не имеет задолженности по уплате пени, начисленных на сумму налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате 20 января 2005 года.

В соответствии с ч. 1 ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций и должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

На основании указанных выше обстоятельств Арбитражный суд г. Москвы при вынесении от 08.04.09. правомерно указал, что налоговый орган не доказал наличие у ЗАО "Промтекс" недоимки по налоговым платежам, на основании чего признал недействительными оспариваемые акты.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит, поскольку заинтересованное лицо по данному делу освобождено от ее уплаты на основании п.п. 1 п. 1 ст. 33337 НК РФ, с учетом изменений и дополнений, вступивших в законную силу с 26.01.2009г.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 по делу N А40-14104/09-128-56 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

П.А. Порывкин

Судьи

Н.Н. Кольцова С.Н. Крекотнев