Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2009 г. N 09АП-4774/2008

г. Москва

Дело N А40-45834/07-97-426

19 июня 2009 г.

N 09АП-12810/2008-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Овчинниковой С.Н. Бодровой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Окна Спецстрой ДС" на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 года по делу N А40-45834/07-97-426

по иску ЗАО "Киевская площадь"

к ООО "Окна Спецстрой ДС"

о взыскании 120.051.905 руб. 65 коп.

при участии:

от истца: Сливина Е.В. по дов. от 05.12.2008г., Лисова Е.А. по дов. от 05.12.2008г., Оглоблин А.В. по дов. от 27 мая 2009 г., Сидгияев С.Н. по дов. от 27 мая 2009г.Боломатов А.В. по дов. от 05.12.2008г., Назарова В.В. по дов. от 05.12.2008г.

от ответчика: Монахов Р.Е. по дов. от 26 мая 2009 г., Каменская Т.А. по дов. от 30.04.2009г., Гущина И.К. по дов. от 30.04.2009г. Смышляев В.В. по приказу от 06.06.2007г.

Судебный эксперт: Чудиевич А.Р. по удостоверению N 330

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Киевская площадь" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявление к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "Окна Спецстрой ДС" о взыскании 120.051.905 руб. 26 коп., из них: 28.791.312 руб. 17коп. - неосновательного обогащения в виде неосвоенных авансов, 3.161.080 руб. 04 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.06.2007 г. по 14.08.2008 г., 3.411.800,85 долларов США (что составило в эквиваленте на день подачи иска в суд 87.682.258 руб. 30 коп.) - пени за нарушение ответчиком сроков выполнения работ за период с 30.09.2006 г. по 18.06.2007 г., с взысканием указанной суммы долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Банка России на день фактического платежа, 417.254 руб. 75 коп. - убытков, понесенных истцом в связи с неисполнением ответчиком обязательств по осуществлению проектирования конструкций элементов остекления и согласованию разработанной проектной документации, повлекшими привлечение истцом для выполнения указанных работ третьего лица - ГУ Центр "ЭНЛАКОМ" (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В обоснование иска истец сослался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по своевременному выполнению работ в полном объеме по договору подряда N 1 от 29.11.2005г., в связи с чем истец в одностороннем порядке уведомлением N 458 от 07.06.2007г. отказался от договора подряда, а также на то, что в результате неисполнения ответчиком обязательств по осуществлению проектирования конструкций элементов остекления и согласованию разработанной проектной документации, истцом был заключен с третьим лицом - ГУ Центр "ЭНЛАКОМ" договор на выполнение указанных работ. Истец сослался на уклонение ответчика от возврата сумм неосвоенных авансов. Также истец сослался на несоответствие качества выполненных ответчиком работ требованиям договора подряда, СНиП и проектно-сметной документации, а также на несоответствие качества работ, на которые отсутствуют подписанные сторонами акты по форме КС-2 и КС-3.

Ответчик, возражая против иска, в отзыве на иск от 25.01.2008г. указал на то, что работы по договору подряда N 1 от 29.11.2005г. выполнены им в полном объеме в соответствии с условиями указанного договора подряда и дополнительных соглашений к нему, за исключением работ по устройству светопрозрачного козырька главного входа делового коммерческого центра, которые ответчиком истцу к оплате не предъявлялись. Ответчик сослался на то, что работы по договору подряда были завершены на объекте в октябре 2006 года, итоговый акт сдачи-приемки работ был направлен ответчиком истцу 13.04.2007г., однако истцом подписан не был, мотивированного отказа от подписания указанного акта ответчик от истца не получал. На основании изложенного, ответчик считает, что выполненные им работы считаются принятыми и подлежащими оплате истцом в пределах стоимости, установленной договором подряда и дополнительными соглашениями к нему. Ответчик также указал на то, что работы выполнены им надлежащим образом, авансы, выплаченные в счет выполнения спорных работ, не являются неосвоенными, однако, выполненные ответчиком работы в полном объеме истцом не оплачены. Ответчик сослался на то, что объект в ноябре 2006 года введен в эксплуатацию.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2008г. производство по делу приостановлено в связи с назначением судебной строительно-технической экспертизы по делу по определению объемов, стоимости и качества выполненного ответчиком комплекса работ по проектированию, изготовлению и монтажу остекленных конструкций в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенного по адресу: Москва, площадь Киевского вокзала, вл. 1.

Указанным определением суда от 20.03.2008г. проведение экспертизы поручено экспертам ЗАО "Стройэкспертиза" - Кадырову Ф.А., Синицкому А.В., Смолякову Г.И.

Определением суда от 26.05.2008г. производство по делу возобновлено.

Экспертным заключением установлено, что объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ не соответствуют договору, проекту и представляемым ответчиком к оплате документам (актам сдачи-приемки работ) по причине низкого качества выполнения данных работ.

Экспертным заключением подтверждается факт выполнения работ на объекте, отраженных в актах: по договору N 1 - акты N N 6-9, по дополнительному соглашению N 1 - акты N N 3-5, по дополнительному соглашению N 2 - акты N N 1, 2, по дополнительному соглашению N 4 - акты N N 1-3, по дополнительному соглашению N 5 - акты N N 2-4, общей стоимостью 1.425.158,50 долларов США и 31.0000 Евро. При этом экспертами указано на то, что имеют место недоделки и как объемы, выполненные с низким качеством, указанные работы не подлежат приемке.

Кроме того, экспертами были сделаны следующие выводы:

качество выполненных ответчиком работ требованиям нормативных документов в строительстве не соответствует;

стоимость устранения выявленных дефектов и недоделок составляет 13.568.979руб.;

качество поставленных ответчиком материалов, конструкций и изделий требованиям технического задания заказчика, договора и проекта в целом соответствует, за исключением окон с пленочным покрытием.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-45834/07-97-426 исковые требования истца частично удовлетворены и с ООО "Окна Спецстрой ДС" в пользу ЗАО "Киевская площадь" взыскано 28.791.312 руб. 17 коп. задолженности, 2.826.265 руб. 81 коп. процентов, всего 31.617.577 руб. 98 коп., а также рублевый эквивалент суммы пени в размере 500.000 (пятьсот тысяч) долларов США и 158.621 (сто пятьдесят восемь тысяч шестьсот двадцать один) рубль 81 копейку судебных расходов. В остальной части иска в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать полностью.

Заявитель полагает, что исковые требования основаны на недоказанных обстоятельствах, которые суд посчитал установленными, решение принято судом при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, выводы суда положенные в основу Решения, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, при рассмотрении настоящего дела судом были нарушены нормы процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд неправомерно положил в основу своего решения только результаты проведенной экспертизы, поскольку данное заключение не может являться надлежащим доказательством по делу, так как экспертиза выполнена экспертной организацией, у которой отсутствует право на проведение назначенной судом экспертизы; экспертиза выполнена экспертами, не обладающими достаточной квалификацией для производства подобной экспертизы; заключение составлено на основе нормативно-технических документах, не подлежащих применению в отношении объектов экспертизы, без анализа всех первичных документов, касающихся выполненных работ (в т.ч. проектной и рабочей документации), и без проведения необходимых исследований в целях подтверждения изложенных выводов; выводы не содержат ответов на вопросы суда, надлежащим образом подтвержденных соответствующими расчетами.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что судом не был исследован вопрос о том, являются ли изложенные в экспертном заключении недостатки существенными, которые не могут быть устранены в рамках гарантийного обслуживания. Данное обстоятельство имеет значение для дела, поскольку в обоснование своих исковых требований истец указывает на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ, при котором данные работы не принимаются истцом.

Наряду с этим, судом также не были проанализированы документы, представленные ответчиком в подтверждение вышеуказанных доводов, а именно: Акт приемки Фасадов. Акт приемочной комиссии. Распоряжения Префекта ЗАО г. Москвы о приемке и вводе здания в эксплуатацию. Отчет тепловизионного обследования здания N 0510 от 2006 г.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда о том, что спорные работы не были выполнены ответчиком, противоречит вышеупомянутым Акту приемочной комиссии от 29.11.2006 и Распоряжениям Префекта ЗАО г.Москвы о приемке и вводе здания в эксплуатацию, а также здравому смыслу, поскольку объект, на котором отсутствует 4 613,68 м2 оконных и витражных конструкций (т.е. 1/3 всего здания) на высоте от 4 м до +28 м, не мог быть принят и введен в эксплуатацию Приемочной комиссией. Подобное обстоятельство подвергло бы опасности жизнь и здоровью тысячи посетителей ТРЦ "Европейский".

Вывод суда о том, что спорные работы не были предъявлены истцу в порядке, предусмотренном п.5.1 договора N 1/2310 от 29.11.2005г., путем представления Актов выполненных работ (по форме КС-2) и Справок о стоимости выполненных работ (по форме КС-3), противоречит фактическим обстоятельствам дела, так как указанные спорные акты были направлены истцу, что подтверждается сопроводительными письмами исх. N 514/2006 от 12.10.06г.; N 520 от 16.10.06г.; N 561 от 14.11.06г.; N 592 от 13.12.06г.; N 14/2007 от 26.01.07г.; 43/2007 от 14.02.07г.; 605/2006 от 21.12.06г., описью от 13.04.07г., представленными в материалы дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд нарушил нормы процессуального права, вследствие чего ответчик был лишен возможности представить дополнительные доказательства по делу, уточнения своей позиции по доводам искового заявления и имеющимся доказательствам, реализовать иные предоставленные ему процессуальные права.

В рамках рассмотрения апелляционной жалобы на решение суда арбитражным апелляционным судом по ходатайству ответчика определением от 18.12.2008 г. было назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, по определению объемов, стоимости и качества выполненного ответчиком комплекса работ по проектированию, изготовлению и монтажу остекленных конструкций в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенного по адресу: Москва, площадь Киевского вокзала, вл. 1.

Указанным определением суда от 18.12.2008 г. проведение экспертизы было поручено Российскому федеральному центру судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации, производство по делу было приостановлено.

Определением суда от 08.05.2009 г. производство по делу было возобновлено в связи с окончанием проведения экспертизы.

Экспертным заключением от 05.05.2009 г. N 1276/19-3 установлено, что объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, отраженных в семи из пятнадцати неподписанных истцом актам КС-2 соответствуют договору, проекту и данным, отраженным в самих Актах

Экспертным заключением сделан вывод о том, что стоимость фактически выполненных ответчиком работ (за исключением работ, указанных в подписанных двумя сторонами актах КС-2 на сумму 2.096.102,99 долларов США), которые выполнены в соответствии с договором, проектом и данным, отраженным в неподписанных истцом актам КС-2 составляет 1 345 820,84 Долл. США и 31 000,00 Евро.

Экспертным заключением установлено, что основной объем (не менее 95%) работ по изготовлению и монтажу элементов остекления ответчиком выполнен качественно и в соответствии с требованиями нормативных документов.

Однако, в отдельных местах некоторых элементов остекления выявлены дефекты, связанные с допущенными ответчиком, в процессе изготовления и монтажа элементов остекления, отступлений от положений проекта и требований соответствующих нормативных документов:

Выявленным дефектам присущ локальный характер, они устранимы и несущественно влияют на совокупные свойства элементов остекления применительно к условиям их эксплуатации и назначения.

Эксперт пришел к выводу, что поставленные ответчиком для выполнения спорных работ материалы, конструкции и изделия соответствуют требованиям договора и проекта.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, согласился с выводами экспертного заключения по повторной экспертизе, просил решение суда в части удовлетворенных исковых требований отменить, в иске полностью отказать.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда заявил отвод эксперту Чудиевичу А.Р. на участие в настоящем судебном заседании.

Представитель ответчика возражал, указав, что истец не подтвердил свою позицию документально.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статями 21, 23, 25, 26, 184, 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонил отвод эксперту, о чем вынес отдельное определение.

Представителем истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда было заявлено ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы по тем же вопросам.

Истец указал на то, что судом апелляционной инстанции в определении от 18.12.2008 г. о назначении повторной экспертизы не указана фамилия, имя, отчество какого-либо государственного судебного эксперта, которому поручается провести экспертизу от имени государственного судебно-экспертного учреждения - Российского федерального центра судебной экспертизы при Минюсте РФ. Также указал, что заключение эксперта от 05.05.2009 N 1276/19-3 является в его части неотносимым и недопустимым доказательством и в рамках производства по настоящему делу эта часть не должна приниматься судом на основании ч. 2 ст. 67 и ст. 68 АПК РФ, в связи с тем, что этот документ содержит оценку деятельности иных участников арбитражного процесса, а также подготовлен неуполномоченным лицом, в порядке, не предусмотренном законом.

Истец в ходатайстве указал, что в ходе проведения повторной экспертизы эксперт не исследовал внешнюю (фасадную) часть здания, большая часть исследования проводились лишь изнутри здания. При этом выводы эксперта о качестве оконных витражей по фасадам, не могут быть сделаны лишь на основании изучения этих оконных витражей изнутри здания (с его внутренней стороны). Оконные витражи (равно как и качество работ по их монтажу, качество поставленных материалов) нельзя считать полностью исследованными на основании их исследования только с внутренней части здания. Данное обстоятельство вызывает существенные сомнения в обоснованности выводов заключения эксперта по всем поставленным вопросам.

Истец считает, что в экспертном заключении возникают объективные сомнения в обоснованности выводов этого заключения, а также обнаруживается наличие определенных противоречий в выводах эксперта

Представитель ответчика возражал против заявленного ходатайства, указав, что истец не обосновал в чем, по его мнению, заключается необоснованность заключения эксперта РФЦСЭ, не доказал, что выводы данного эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела и представленным для исследования документам. Ответчик считает, что заключение эксперта РФЦСЭ содержит аргументированные ответы на поставленные вопросы, которые подкреплены ссылками на исследованные документы по делу и нормативно-техническую документацию, а также результатами натурных осмотров спорных работ.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 82, частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в удовлетворении ходатайства истца о назначении повторной строительно-технической экспертизы отказал.

Суд исходил из того, что в материалах дела представлено достаточно доказательств для разрешения дела по существу.

Кроме того, в судебное заседание арбитражного апелляционного суда в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был вызван эксперт Чудиевич А.Р., который дал объяснения по экспертному заключению и ответил на все вопросы, возникшие у сторон.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по доводам, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

В частности истец указал, что утверждение ответчика о том, что проведение экспертизы было поручено судом в нарушение ст. 83 АПК РФ "лицу, не являющемуся экспертом в области, подлежащей исследованию", является необоснованным, поскольку все эксперты, выбранные судом, обладали специальными знаниями и квалификацией, необходимыми и достаточными для проведения экспертизы в области определения объемов и качества строительных работ в соответствии с предоставленными в материалы дела документами, касающимися профессиональных данных экспертов.

В материалах дела имеются лицензия ЗАО "Стройэкспертиза", в соответствии с которой указанная организация вправе проводить соответствующую порученную судом экспертизу, эксперты ЗАО "Стройэкспертиза" также представили документы, подтверждающие наличие у них необходимых профессиональных знаний.

Суд первой инстанции правомерно, исследовав все имеющиеся в деле доказательства, посчитал установленным обстоятельство дела, связанное с ненадлежащим исполнением сделки Ответчиком, на основании, в том числе, письменного доказательства - экспертного заключения по результатам проведения судебной строительно-технической экспертизы.

По мнению истца, выводы экспертов относительно выявленных дефектов позволяют определить объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ, которые не соответствуют договору, проекту и предъявленным к оплате документам. В экспертном заключении прямо указано на несоответствие фактически выполненных работ в полном объеме.

Истец считает неправомерным утверждение ответчика о том, что судом не были проанализированы Акт приемки фасадов, Акт приемочной комиссии, Распоряжение Префекта ЗАО г. Москвы о приемке и вводе здания в эксплуатацию, отчет тепловизионного обследования здания N 0510 от 2006 года. По данному вопросу суд обоснованно указал на следующее: "довод ответчика о приемке объекта в эксплуатацию по акту от 29.11.2006 не может быть принят во внимание, поскольку периоды выполнения спорных работ являются более поздними. Кроме того, наличие указанного акта само по себе не свидетельствует о качестве выполненных ответчиком работ". В связи с этим судом были полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего пришел к правильному выводу о том, что качество выполненных ответчиком спорных работ договору подряда не соответствует, результат работ не пригоден для использования по назначению и в связи с этим приемке и оплате некачественно выполненные ответчиком работы не подлежат. Следовательно, после прекращения договора подряда, полученные от истца денежные средства, удерживаются ответчиком без законных оснований.

Истец просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против выводов повторной экспертизы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, проверив соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, пришел к выводу об изменении решения Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-45834/07-97-426, в результате чего, в части удовлетворенных исковых требований решение подлежит отмене, исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат, а в остальной части решение остается без изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить.

В силу статьей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача-приемка строительных работ осуществляется по акту приемки-сдачи выполненных работ.

Частью 4 статьи 753 указанного кодекса предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между сторонами был заключен договор подряда от 29.11.2005г. N 1, по условиям которого, ответчик (подрядчик) обязался в сроки, установленные договором и в соответствии с разработанной проектной документацией, техническим заданием (приложение N 1) и сметой (приложение N 2), выполнить комплекс работ по проектированию, изготовлению, доставке и монтажу остекленных конструкций из алюминиевого профиля ТАТПРОФ, в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенном по адресу: Москва, пл. Киевского вокзала, вл.1, а истец (заказчик) обязался принять и оплатить выполненные подрядчиком работы (п.п. 1.1,1.2 договора).

В соответствии с условиями п. 1.3 договора все работы по договору выполняются из материалов подрядчика и в соответствии с действующими строительными нормами и правилами.

Условиями пунктом 2.1 договора определена на основании сметы общая стоимость выполняемых подрядчиком работ - в эквиваленте 3.085.000,00 долларов США (в том числе НДС - 18% - 470.593,22 долларов США).

В силу пунктов 2.2, 2.3 договора договорная стоимость рассчитана исходя из объемов и расценок, указанных в смете. Расценки изменяются только по письменному соглашению сторон. В договорную стоимость входят затраты подрядчика по устройству и демонтажу инвентарных строительных лесов.

Согласно пункту 2.4 договора в случае внесения заказчиком изменений в согласованную проектную документацию, повлекших изменение габаритных размеров изготавливаемых остекленных конструкций (относительно размеров, указанных в проектной документации), заказчик обязался производить оплату по фактическим объемам, исходя из расценок, указанных в смете.

Пунктом 2.5 договора установлено, что расчет итоговой площади смонтированных конструкций осуществляется на основании утвержденной проектной документации, включающей все внесенные изменения. Дополнительные работы, выполненные подрядчиком без согласования с заказчиком, последним не оплачиваются.

В соответствии с пунктом 2.6 договора стороны установили, что работы, не предусмотренные договором, в том числе необходимость проведения которых связана с внесением изменений в первоначальную проектную документацию, оплачиваются заказчиком отдельно. Стоимость и сроки выполнения указанных работ согласовываются сторонами в дополнительных соглашениях.

Разделом 3 договора стороны определили условия оплаты, в соответствии с которым после заключения договора заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в п.2.1 договора, на основании выставленного подрядчиком счета. В январе 2006 года заказчик осуществляет второй авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в п.2.1, на основании выставленного подрядчиком счета.

В дальнейшем, согласно пункту 3.2 договора заказчик осуществляет оплату работ, фактически выполненных подрядчиком в отчетном периоде (один календарный месяц), в срок не позднее 15-ти банковских дней с момента подписания заказчиком акта о выполненных работах (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с пропорциональным удержанием ранее выплаченного аванса и 5% от стоимости фактически выполненных работ.

Кроме того, в силу пункта 3.3 договора заказчик осуществляет выплату подрядчику гарантийного удержания (5% от общей стоимости фактически выполненных работ) по истечении одного календарного месяца с момента подписания им акта сдачи-приемки в эксплуатацию результата работ (приложение N 4 к договору) и передачи работ в гарантийную эксплуатацию, включая устранение замечаний, выявленных приемочной комиссией, а также передачу заказчику исполнительной документации в установленном порядке (акты скрытых работ, сертификаты соответствия, гигиенические и пожарные сертификаты на материалы и т.п.) и условий и рекомендаций по эксплуатации результата работ.

В силу пункта 3.4 договора гарантийное удержание (5% от общей стоимости фактически выполненных работ) может быть выплачено с удержанием сумм, потраченных заказчиком на устранение дефектов или недостатков в выполненных подрядчиком работах, при условии, что подрядчик отказался от их устранения (п.3.4 договора).

В соответствии с пунктом 4.1 договора установлено, что подрядчик приступает в подготовке рабочего проекта в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора. Заказ материалов производится при условии получения от заказчика полного комплекта утвержденной проектной документации (разделы АР, КЖ, КМ), что подтверждается соответствующим актом.

Согласно пункту 4.2 договора сроки проведения строительно-монтажных работ определены графиком производства работ (приложение N 3), согласованным с организацией, выполняющей фасадные работы. График производства работ утверждается сторонами в течение 15-ти календарных дней с момента подписания договора и становится его неотъемлемой частью (п. .4.2 договора);

Стороны установили, что срок окончания всех работ по договору - 30 апреля 2006 года.

Тем не менее, в силу пункта 4.4 договора подрядчик вправе досрочно предъявлять заказчику выполненные им работы.

Также условиями договора стороны предусмотрели, что срок выполнения работ увеличивается в следующих случаях: внесения заказчиком изменений в проектную документацию (разделы АР, КЖ, КМ); невозможности производства работ на объекте по независящим от подрядчика причинам (п.4.5 договора).

Согласно пункту 4.6 договора при задержке согласования заказчиком рабочей документации, отсутствии строительной готовности объекта к монтажу алюминиевых конструкций, несвоевременного завершения работ смежными организациями, которые препятствуют выполнению работ подрядчика, срок окончания работ по договору увеличивается на период времени, вызванный данной задержкой.

В случае возникновения какой-либо задержки в процессе выполнения монтажных работ подрядчик направляет заказчику соответствующее письменное уведомление с указанием причины данной задержки и сроков ее преодоления (п.4.7 договора).

Условия сдачи и приемки работ определены в разделе 5 договора:

начиная с первого месяца производства работ и вплоть до их полного завершения, подрядчик направляет заказчику акты о приемке выполненных работ с указанием их объемов и стоимости (по форме КС-2 и КС-3). Акты должны быть направлены не позднее 25-го числа отчетного месяца (п.5.1 договора);

заказчик в течение 5-ти рабочих дней со дня получения указанного акта обязан осуществить приемку выполненных работ и вернуть подрядчику либо подписанный акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2, КС-3), либо направить письменный мотивированный отказ от приемки работ (п.5.2 договора);

если по истечении срока, указанного в п.5.2 договора, заказчик не представит подрядчику документы, указанные в том же пункте, то работы считаются выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком (п.5.3 договора);

право собственности на результат работ, принимаемый заказчиком, переходит к заказчику только при выполнении подрядчиком всего комплекса работ, предусмотренного договором, что подтверждается соответствующим актом о сдаче-приемке в эксплуатацию результата работ (приложение N 4 к договору), подписываемым уполномоченными представителями заказчика и подрядчика, при этом распределение риска между сторонами осуществляется в соответствии со ст. 471 ГК РФ (п.5.4 договора);

в случае направления заказчиком обоснованного отказа от приемки выполненных работ подрядчик обязуется за свой счет устранить допущенные по его вине недостатки в согласованные сторонами сроки, при этом дополнительно согласованные для устранения сроки не увеличивают общих сроков выполнения работ по договору (п.5.5 договора).

Согласно условиям договора после получения в соответствии с условиями п.6.1 договора результатов геосъемки, подрядчик приступает к подготовке рабочего проекта, в котором должны быть учтены и выполнены в натуре силами подрядчика работы, в том числе: узлы и элементы примыкания алюминиевых конструкций к конструкциям смежных фирм, выполняющих фасадные работы; верхние и нижние отливы из алюминия толщиной - 1,5 мм, крашенного порошковой краской с оребрением; парапетная крышка из алюминия толщиной - 1,5 мм, крашенного порошковой краской с креплениями; противопожарные рассечки между витражами и межэтажными плитами перекрытия; декоративные заглушки крепежных элементов видимых участков витражных стоек к каркасу здания; элементы, обеспечивающие гидро- и пароизоляцию примыканий витражных конструкций в местах сопряжения со строительными проемами здания; глухие элементы витражных конструкций (сэндвич-панели, стемалит и т.д,); все примыкания витражных и оконных конструкций к строительным конструкциям; утепление узлов примыкания витражей к каркасу здания с нащельниками; все скобяные и крепежные изделия, необходимые для обеспечения устойчивости витражных конструкций; закладные детали для крепления радиусных декоративных ферм к наклонным выпуклым по вертикали алюминиевым конструкциям с полуструктурным остеклением. Разработанный Подрядчиком рабочий проект должен быть согласован в установленном порядке с Заказчиком и надзорными органами и организациями, перечень которых предусмотрен действующим законодательством РФ (п.6.2 договора).

В силу пунктов 6.12, 6.13 договора заказчик обязался в течение 10-ти календарных дней после подписания договора передать подрядчику проектную документацию (разделы АР, КЖ, КМ), своевременно утвердить рабочий проект и незамедлительно информировать подрядчика обо всех текущих изменениях, вносимых в проект, а также перед началом монтажных работ на объекте передать подрядчику строительную площадку под производство работ по соответствующему акту.

В соответствии с условиями п.6.15 договора заказчик берет на себя всю ответственность за получение необходимой разрешительной документации, подтверждая, что у него имеется данная документация, оформленная в установленном порядке и позволяющая подрядчику приступить в работам на объекте.

Пунктом 7.2 договора установлено, что подрядчик обязался устранить за свой счет все возможные недостатки результатов работ, выявленные в процессе проверок, приемки или гарантийной эксплуатации.

Бездействие подрядчика, выраженное в том, что он не производит осмотр заявленных заказчиком недостатков результата работ в установленные сроки или не устраняет своевременно недостатки результата работ в период приемки и гарантийной эксплуатации, в соответствии с условиями п.7.5 договора может быть истолковано заказчиком как отказ от устранения недостатков результата работ, при этом заказчик вправе привлечь для их устранения третьих лиц, с отнесением расходов на счет подрядчика.

Условиями пункта 8.1 договора установлена ответственность подрядчика за несоблюдение сроков исполнения обязательств, предусмотренных договором, возникших по вине подрядчика, в виде пени в размере 0,5% от общей стоимости работ, указанной в п.2.1 договора, за каждый календарный день просрочки.

Требование об уплате пеней, в соответствии с условиями п.8.3 договора, должно быть оформлено в письменном виде и подписано уполномоченным представителем стороны, предъявляющей данное требование. При отсутствии требования, оформленного надлежащим образом, пени не начисляются и не уплачиваются.

В соответствии с условиями п.8.4 договора уплата штрафов, пеней и неустоек, а также возмещение убытков, не освобождает стороны от исполнения обязательств по договору.

Разделом 10 договора определен порядок изменения и расторжения договора:

- заказчик вправе отказаться от выполнения своих обязательств по договору в одностороннем внесудебном порядке, в том числе, в следующих случаях: задержки подрядчиком начала или окончания выполнения работ более чем на один месяц по причинам, не зависящим от заказчика; систематического (более 2-х раз) нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ по договору; несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ (п. 10.1 договора);

- подрядчик вправе отказаться от выполнения своих обязательств по договору в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях: систематической задержки (более 2-х раз) заказчиком расчетов за выполненные работы на срок более 2-х месяцев; консервации или остановки Заказчиком выполнения работ по договору по причинам, не зависящим от подрядчика, на срок более трех месяцев (п. 10.2 договора).

При намерении одной из сторон осуществить односторонний внесудебный отказ от исполнения договора, она направляет письменное уведомление об этом другой стороне, при этом оно вступает в силу с момента надлежащего получения уведомления той стороной, которой оно было направлено (п. 10.3 договора).

В соответствии с условиями п. 10.4 договора при расторжении договора заказчик обязался выплатить подрядчику полную стоимость выполненных работ, с учетом произведенных авансовых платежей, но при условии, что конструкции и работы выполнены качественно и в соответствии с условиями данного договора.

Как следует из материалов дела, сторонами к договору подряда N 1 от 29.11.2005г. была согласована локальная смета на комплекс работ по проектированию, изготовлению, доставке и монтажу остекленных конструкций из алюминиевого профиля ТАТПРОФ на объекте Деловой и коммерческий центр, согласно которой общая стоимость указанного комплекса работ составила 3.085.000 долларов США.

Кроме того, дополнительным соглашением N 1 от 03.02.2006г. к договору стороны согласовали дополнительные объемы работ, стоимость, порядок оплаты и сроки их выполнения, а именно: подрядчик обязуется выполнить комплекс работ по проектированию, изготовлению, доставке и монтажу конструкций вертикальных плоских витражей с глухим остеклением (стеклопакеты однокамерные 10 float зак.-18-10 float зак., стекло наружное и внутреннее - прозрачное закаленное, 10мм) выполненных на слайдерах (отечественного производства) с контрфорсами, в объеме 1148,2 м2 на 1-ом этаже строящегося здания Делового и Коммерческого центра, расположенного по адресу: г. Москва, площадь Киевского вокзала, вл. 1; общая стоимость выполняемых подрядчиком дополнительных работ в соответствии с п.1 дополнительного соглашения определена на основании сметы (приложение N 1 к дополнительному соглашению) и эквивалентна516.695,51 долларов США, в том числе НДС 18% - 78.817,96 долларов США; общая стоимость рассчитана исходя из объемов и расценок, указанных в приложении N 1 к дополнительному соглашению; расценки изменяются только по письменному соглашению сторон; расчет общей стоимости дополнительных работ, предусмотренных дополнительным соглашением, произведен исходя из того, что стоимость 1-го кв.м. конструкций витражей эквивалентна 450 долларов США (в том числе НДС 18% - 68,64 долларов США) и включает в себя:

стоимость 1-го кв.м. конструкций витражей с изготовлением - 430 долларов США (в том числе НДС 18% - 65,59 долларов США);

стоимость 1-го кв.м. монтажа - 20 долларов США (в том числе НДС 18% - 3,05доллара США) (п.п. 1, 2, 3, 4 дополнительного соглашения).

В силу пункта 5 дополнительного соглашения, после заключения дополнительного соглашения заказчик осуществляет авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в пункте 2 дополнительного соглашения, на основании выставленного подрядчиком счета. В течение первого месяца работ заказчик осуществляет второй авансовый платеж в размере 30% от стоимости работ, указанной в п.2, на основании выставленного подрядчиком счета.

В соответствии с условиями п.6 дополнительного соглашения подрядчик приступает к выполнению работ, предусмотренных дополнительным соглашением, в день его заключения. Работы, предусмотренные дополнительным соглашением, подлежат выполнению в порядке, предусмотренном графиком производства работ (приложение N 2 к дополнительному соглашению), согласованным с организацией, выполняющей фасадные работы, при этом они подлежат выполнению в срок не позднее 30.04.2006г.

Согласно п.7 дополнительного соглашения стороны дополнили договор подряда N 1 от 29.11.2005г. разделом 13 "Скрытые работы", определяющим порядок принятия скрытых работ на объекте.

Пунктом 8 определено, что дополнительное соглашение вступает в силу сразу после его подписания сторонами.

Сторонами к дополнительному соглашению N 1 от 03.02.2006г. согласована локальная смета на выполнение комплекса работ на первом этаже объекта, согласно которой, общая стоимость конструкций и монтажных работ составила 516.695,51 долларов США.

Также сторонами к договору подряда N 1 от 29.11.2005г. заключены дополнительные соглашения N N 2 от 11.07.2006г., 3 от 04.08.2006г., 4 от 13.09.2006г., 5 от 19.09.2006г., которыми к объему работ, предусмотренному договором подряда, согласованы дополнительные объемы работ, их стоимость, порядок оплаты и сроки их выполнения.

В соответствии с указанными дополнительными соглашениями N N 2, 3, 4, 5 подрядчик обязался выполнить комплекс работ в строящемся здании Делового и коммерческого центра, расположенного по адресу: г. Москва, пл. Киевского вокзала, вл.1, по проектированию, изготовлению, доставке и монтажу:

двух линий витража из профиля JANSEN на отметке - 2.300 в осях 2-3/Ж-И общей стоимостью, согласно сметы, эквивалентной 31.000 Евро, в том числе НДМ 18% - 4.728,81 Евро. Заказчик обязался, после заключения дополнительного соглашения, осуществить авансовый платеж в размере 80% от стоимости работ - в размере 24.800 Евро, в том числе НДС 18% - 3.783,05 Евро, на основании выставленного подрядчиком счета. Подрядчик обязался приступить к выполнению работ в день заключения дополнительного соглашения, работы подлежат выполнению в срок не позднее 20.08.2006г. (дополнительное соглашение N 2 от 11.07.2006г. - п.п. 1,2,3,4,5);

тамбурного потолка по типу спайдерного остекления с ребрами жесткости (остекление-стекло бесцветное, прозрачное, 10мм толщиной, закаленное), на отметке - 1.500 в осях Z-3/M, общей стоимостью, согласно смете, эквивалентной 18.999,96 долларов США, в том числе НДС 18% - 2.898,30 долларов США. Заказчик, после заключения дополнительного соглашения, обязался осуществить авансовый платеж в размере 80% от стоимости работ - в размере 15.199,97 долларов США, в том числе НДС 18% - 2.318,64 долларов США, на основании выставленного подрядчиком счета. Подрядчик обязался приступить к работам в день заключения дополнительного соглашения и выполнить их в срок - не позднее 20.08.2006г. (дополнительное соглашение N 3 от 04.08.2006г. - п.п. 1, 2, 3, 4, 5);

остекленных конструкций из алюминиевого профиля ТАТПРОФ, общей стоимостью, согласно смете, эквивалентной 228.421,28 долларов США, в том числе НДС 18% - 34.843,92 долларов США. Заказчик обязался, после заключения дополнительного соглашения, осуществить авансовый платеж в размере 220.322,20 долларов США, в том числе НДС 18% - 33.608,47 долларов США, на основании выставленного подрядчиком счета. Подрядчик обязался приступить к работам в день заключения дополнительного соглашения и выполнить их в срок - не позднее 13.10.2006г. (дополнительное соглашение N 4 от 13.09.2006г. - п.п. 1, 2, 3, 4, 5);

- оконных блоков из алюминиевого профиля ТАТПРОФ на отм. +15.300 в/о 1-21*/А-Ю, на отм. +20.890 В/о А*-Б/2-8? 20/Т-У, Ж-Е/2, на отм, +24.600 В\О Х-Я/14-20, общей стоимостью, согласно смете, эквивалентной 78.500,87 долларов США, в том числе НДС 18% - 11.974,71 долларов США. Заказчик обязался осуществить оплату фактически выполненных подрядчиком работ в отчетном периоде (один календарный месяц), в срок не позднее 10-ти банковских дней с момента подписания заказчиком актов о выполненных работах (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с удержанием 5% от стоимости фактически выполненных работ. Подрядчик обязался приступить к выполнению работ в день заключения дополнительного соглашения и выполнить их в срок - не позднее 30.10.2006г. (дополнительное соглашение N 5 от 19.09.2006г. -п.п. 1,2,3,4,5).

Как усматривается из материалов дела, во исполнение принятых по договору подряда N 1 от 29.11.2005г. и дополнительным соглашениям к нему обязательств истец перечислил ответчику денежные средства в общей сумме 85.306.505руб. 43коп., что подтверждается платежными поручениями N N 995 от 05.12.2005г. на сумму 2.029.846 руб., 1021 от 12.12.2005г. на сумму 2.314.064 руб., 1056 от 19.12.2005г. на сумму 2.292.184 руб., 1069 от 20.12.2005г. на сумму 1.718.400 руб., 957 от 28.12.2005г. на сумму 10.086.195 руб., 40 от 18.01.2006г. на сумму 5.653.940 руб., 80 от 27.01.2006г. на сумму 8.390.940 руб., 327 от 27.03.2006г. на сумму 4.177.050 руб., 333 от 28.03.2006г. на сумму 2.777.300 руб., 343 от 28.03.2006г. на сумму 5.554.600 руб., 370 от 31.03.2006г. на сумму 7.246.038 руб. 60коп., 611 от 18.05.2006г. на сумму 1.673.854 руб. 47 коп., 796 от 19.06.2006г. на сумму 4.629.021 руб. 13 коп., 973 от 21.07.2006г. на сумму 3.947.761 руб. 19 коп., 101 от 31.08.2006г. на сумму 4.169.593 руб. 69 коп., 981 от 01.12.2006г. на сумму 1.600.000 руб., 258 от 17.03.2006г. на сумму 2.781.710 руб., 325 от 24.03.2006г. на сумму 1.527.480 руб. 19 коп., 328 от 27.03.2006г. на сумму 4.316.525 руб. 88 коп., 105 от 16.08.2006г. на 407.871 руб. 43 коп., 102 от 18.08.2006г. на сумму 966.430 руб. 33 коп., 234 от 31.08.2006г. на сумму 320.854 руб. 80 коп., 327 от 15.09.2006г. на сумму 5.904.965 руб. 44 коп., 950 от 19.07.2006г. на сумму 839.879 руб. 28 коп., а также банковскими выписками по расчетному счету истца за указанные даты, справками ЗАО АКБ "ЦентроКредит" о зачислении денежных средств по указанным платежным поручениям на расчетный счет ответчика N N 2050 от 26.09.2007г., 1953 от 19.11.2007г., 1952 от 19.11.2007г., 2051 от 27.11.2007г., 2052 от 27.11.2007г., 2053 от 27.11.2007г., справкой ОАО "НК Банк" от 27.11.2007г. N 11-07/09-3706.

Из представленных в материалы дела истцом двусторонних актов выполненных работ (КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) усматривается, что ответчик выполнил, а истец принял работы по договору N 1 от 29.11.2005г. на общую сумму 1.826.915, 54 долларов США - в эквиваленте на дни подписания актов-49.293.934руб. 76коп., что подтверждается актами N N 1 от 28.04.2006г., 2 от 31.05.2006г., 3 от 30.06.2006г., 4 от 30.07.2006г., 5 от 30.09.2006г.; по дополнительному соглашению N 1 от 03.02.2006г.- на общую сумму 241.040,56 долларов США- в эквиваленте - 6.467.487руб. 60коп., что подтверждается актами N N 1 от 30.07.2006г., 2 от 30.09.2006г.; по дополнительному соглашению N 5 от 19.09.2006г.- на общую сумму 28.146,89 долларов США- в эквиваленте-753.770руб. 90коп., что подтверждается актом N 1 от 30.09.2006г.

Удовлетворения исковые требования истца о взыскании суммы неотработанного аванса, суд первой инстанции исходил из того, что оформленные ответчиком акты сдачи-приёмки работ по договору подряда и дополнительным соглашениям к нему за периоды: октябрь 2006 г., с 09.12.2006г. по 15.01.2007г. не были подписаны истцом по причине неподтверждения техническим надзором указанных в них объемов работ, непредставлением акта за ноябрь 2006 г., непредставлением подрядчиком справок о стоимости выполненных работ и затрат, а также в связи с ненадлежащим выполнением ответчиком работ по договору и дополнительным соглашениям к нему - невыполнением работ в полном объеме и непредъявлением их к сдаче заказчику, непредставлением подрядчиком исполнительной документации, а также в связи с тем, что часть работ выполнена подрядчиком с недостатками, требующими устранения и переделки, в результате чего, истец письмом N 458 от 07.06.2007г. отказался от договора и указал на то, что ответчиком необоснованно получен аванс по договору подряда и дополнительным соглашениям к нему на общую сумму 136.321,66 долларов США.

Однако арбитражный апелляционный относится к данному выводу суда первой инстанции критически, поскольку противоречит условиям заключенного между сторонами договора и не соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам, в связи со следующим.

Требование о подтверждении объема выполненных работ техническим надзором не предусматривалось сторонами, соответствующая надпись заказчика о неподтверждении объемов отсутствует и на представленных истцом актах КС-2.

Отсутствие акта выполненных работ за ноябрь 2006 года не может стать основанием для непринятия работ по актам КС-2, составленным за иные периоды. Справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) не являются основаниями для принятия выполненных работ ни в соответствии с условиями договора, ни в соответствии с законом.

Вывод суда первой инстанции о том, что неподписанные и непринятые акты сдачи-приемки работ не были получены истцом, опровергаются материалами дела, из которого следует, что указанные неподписанные КС-2 были приняты истцом, а именно: Акты выполненных работ (по форме КС-2) N 6 от 31.10.06; N 7 от 08.12.06; N 8 от 15.01.07; N 9 от 30.03.07; N 3 (по Дополнению N 1) от 31.10.06; N 4 (по Дополнению N 1) от 08.12.06; N 5 (по Дополнению N 1) от 15.01.07; N 1 (по Дополнению N 2) от 08.12.06; N 2 (по Дополнению N 2) от 30.03.07; N 1 (по Дополнению N 4) от 08.12.06; N 2 (по Дополнению N 4) от 15.01.07; N 3 (по Дополнению N 4) от 30.03.07; N 2 (по Дополнению N 5) от 31.10.06; N 3 (по Дополнению N 5) от 15.01.07; N 4 (по Дополнению N 5) от 30.03.07 были направлены ответчиком в адрес истца. Данное обстоятельство подтверждается сопроводительными письмами исх. N 514/2006 от 12.10.06г. (Т.2 л.д.143); N 520 от 16.10.06г. (Т.2 л.д.144); N 561 от 14.11.06г. (Т.2 л.д.145); N 592 от 13.12.06г. (Т.2 л.д.146); N 14/2007 от 26.01.07г. (Т.2 л.д.147); 43/2007 от 14.02.07г. (Т.6 л.д.117); 605/2006 от 21.12.06г. (Т.6 л.д.119), описью от 13.04.07г. (Т.2 л.д.148), представленными Ответчиком в материалы дела.

Кроме того, итоговый Акт сдачи-приемки в эксплуатацию результата работ был направлен в адрес истца 13.04.2007г., что подтверждается описью от 13.04.07г. (Т.2 л.д.149).

Согласно пунктам 5.2. и 5.3. договора заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ обязан осуществить приемку выполненных работ и вернуть подрядчику либо подписанный акт о приемки выполненных работ (по форме КС-2, КС-3), либо направить мотивированный отказ от приемки работ. Если по истечении срока, указанного в п.5.2. договора, заказчик не представит подрядчику документы, указанные в том же пункте, то работы считаются выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком.

Частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность признания выполненных работ принятыми по одностороннему акту в случае, если мотивы отказа от подписания акта одной из сторон признаны необоснованными.

В материалах дела нет, истцом не представлено доказательств направления ответчику мотивированного отказа от подписания вышеуказанных актов.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что работы по указанным спорным актам и итоговый акт считаются выполненными надлежащим образом ответчиком и приняты истцом.

Отклоняется довод истца о том, что сроки, указанные в актах истца не совпадают с фактической сдачей объекта в эксплуатацию, что не дает оснований для признания этих актов как доказательств выполнения ответчиком работ, поскольку несоответствие дат в актах фактически выполненным работам не является основанием для отказа от их оплаты, поскольку материалами дела подтверждено принятие выполненных работ сдача объекта в целом.

Надлежащее выполнение работ ответчиком подтверждается экспертным заключением N 1276/19-3 от 05.05.2009г. Российского Федерального Центра Судебной Экспертизы при Министерстве юстиции РФ (Т.60), согласно которому в ответе на 1-й вопрос суда указано, что работы, указанные в спорных КС-2 выполнены в полном объеме и их стоимость составляет 1.345.820,84 дол. США и 31 000 евро.

Кроме того, факт выполнения работ подтверждается представленными в материалы дела Актом приемки фасадов, Актом приемочной комиссии, Распоряжения Префекта ЗАО г. Москвы о приемке и вводе здания в эксплуатацию, Отчет тепловизионного обследования здания N 0510 от 2006 г.

Согласно Акту приемки фасадов от 27.09.06 (Т.56 л.д.79), наличие которого обязательно при сдаче объекта в эксплуатацию согласно положениям МГСН 8.01-00, и который был составлен и подписан представителями истца (авторский надзор, технический надзор застройщика, эксплуатационная организация), генерального подрядчика (ОАО ЭСМУС "Стальмонтаж") и ответчика, работы монтажу ограждающих конструкций, использованных материалов (светопрозрачные конструкции из алюминиевого профиля "Татпроф"), окраски и отделки фасада выполнены качественно.

Более того, законченное строительством здание ТРЦ "Европейский" было принято на основании Акта приемочной комиссии от 29.11.06 (Т.58 л.д.41-47), который был утвержден Распоряжением N 2026-РП от 30.11.2006 г. Префекта ЗАО г. Москвы. На основании Распоряжения N 2360-РП от 28.12.2006 г. Префекта ЗАО г. Москвы здание введено в эксплуатацию.

Таким образом, при наличии существенных недостатков выполненных Ответчиком работ или вообще отсутствии конструкций Ответчика на объекте к моменту приемки его комиссией, на что указывалось судом первой инстанции и истцом, вышеуказанные документы не могли быть подписаны, и, следовательно, построенный объект не мог быть принят и введен в эксплуатацию.

Однако поскольку здание принято и находится в эксплуатации на протяжении полутора лет, замечания со стороны заказчика (Истца), службы эксплуатации здания, государственных надзорных органов в области строительства до момента начала проведения экспертизы отсутствовали, апелляционная коллегия делает вывод, что работы по установке ограждающих конструкций выполнены Ответчиком надлежащим образом.

Из Акта (Мосгосстройнадзор) проверки качества монтажа конструкций навесных фасадных теплоизоляционных систем от 07.09.2006г. (Т.6 л.д.101-104), на основании которого следует, что на момент составления данного Акта выполнено 85% светопрозрачных конструкций фасада (п.6 Акта); применяются материалы и комплектующие входящих в состав фасадных систем и в соответствии с проектом и рабочей документацией (п. 12 Акта); имеются в наличии акты приемки фасадов и проемов (п. 14 Акта); имеются в наличии акты освидетельствования скрытых работ (п. 15 Акта); контроль качества монтажных работ производится силами технадзора заказчика и субподрядных организаций (п. 17 Акта); на выполняемые объемы работ по светопрозрачным конструкциям рабочая документация согласовании и утверждена в установленном порядке (п. 18 Акта); замечаний по качеству монтажа светопрозрачных конструкций не отмечено (п. 19 Акта).

Кроме того, надлежащее качество монтажных швов наружных ограждающих конструкций подтверждено Отчетом N 0510, составленного в 2006 г. ООО Фирма "Энергоэконом" (Т.56 л.д.80-95).

Данная компетентная организация, имеющая лицензию и свидетельства об аккредитации, выданные Министерством энергетики РФ, по результатам энергетического обследования тепловизионным методом здания ТРЦ "Европейский" в своем Отчете указала, что "температурное поле на поверхностях фасадов здания равномерное, повышенные теплопотери не наблюдаются", "обследуемое здание соответствует нормируемому значению сопротивления теплопередаче по стенам и окнам".

В противном случае ИГАСН г. Москвы, регулярно осуществляющей государственный контроль за качеством строительно-монтажных работ, были бы выданы Ответчику соответствующие предписания об устранении выявленных нарушений, а вопрос о приемке законченного строительством объекта был бы оставлен приемочной комиссией без положительного решения.

Также арбитражный апелляционный суд принимает во внимание то обстоятельство, что письмом от 29.12.2006г. N 1317 с приложением дефектной ведомости от 27.12.2006г. (Т.10 л.д.44-46) ЗАО "Киевская площадь" уведомило ООО "Окна Спецстрой ДС" о наличии дефектов светопрозрачных конструкций остеклений фасада, а также выразило просьбу в предоставлении графика их ликвидации (Т.10 л.д.47-73), и в результате анализа данного документа экспертом РФЦСЭ было установлено, что перечисленные недостатки в период с 27.12.2006г. по 14.03.2007г. исполнителем работ ООО "Окна Спецстрой ДС" устранены.

На основании данных, отраженных в Актах освидетельствования скрытых работ (Т.11 л.д.48-141) и составленных с участием представителей технического надзора заказчика, субподрядной организации и авторского надзора проектной организации экспертным заключеним РФЦСЭ было установлено, что скрытые работы по креплению, изоляции и утеплению швов сопряжения светопрозрачных конструкции на спорном объекте выполнены в соответствии с проектом.

Акты сдачи-приемки выполненных работ. На основании данных, отраженных в промежуточных Актах сдачи-приемки выполненных работ (Т. 10 л.д.74-110, 114-122; Т.12 л.д.11, 12, 22-24, 55, 56; Т.13 л.д.5-8, 12-16, 19-21, 25- 37, 54-55, 74, 94; Т.16 л.д.14-16,18; Т.17 л.д.9; Т.19 л.д.5-9,12-14,18-22, 26-38; Т.20 л.д.4, 5; Т.22 л.д.6; Т.23 л.д.4, 5; Т.27 л.д.11). Экспертным заключение РФЦСЭ установлено, что в процессе операционного контроля выполненных работ представителем технического надзора не зафиксированы какие-либо недостатки (дефекты) светопрозрачных конструкций.

Письмо МОСГОССТРОЙНАДЗОРА от 21.07.08г. N 09-4295/8-1 (Т.58 л.д.40), в котором констатируется, что "на момент приемки и ввода здания в эксплуатацию замечания Мосгосстройнадзора по качеству монтажа светопрозрачных конструкций были устранены. Работы приняты по Актам (Ф-52)".

Суд первой инстанции сделал необоснованный вывод о наличии оснований у истца для отказа от выполненных работ и неправомерно признал договор подряда N 1 от 29.11.2005г. расторгнутым по уведомлению истца с 18.06.07г. (Т.1 л.д.80-82), с учетом условий п.п. 10.1., 10.3 договора подряда.

В соответствии с п.10.1. Договора Заказчик вправе отказаться от выполнения своих обязательств по Договору в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях:

задержки Подрядчиком начала или окончания выполнения работ более чем на один месяц по причинам, не зависящим от Заказчика;

систематического (более 2-х раз) нарушения Подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ по договору;

несоблюдения Подрядчиком требований по качеству работ;

аннулирования лицензий, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих Подрядчика права на производство работ.

В отношениях сторон ни одно из указанных обстоятельств не имело место: сроки начала и окончания работ изменились по причинам, зависящим от заказчика - в частности, несвоевременного предоставления проектной документации и отсутствие строительной готовности объекта. Вследствие чего со стороны подрядчика не имело место и систематического нарушения сроков выполнения работ, влекущего увеличение сроков окончания работ по договору.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что у истца отсутствовали предусмотренные Договором и Гражданским кодексом РФ основания для отказа от договора.

Отсутствовали у истца и законодательно установленные основания для отказа от договора подряда, поскольку в силу ст. 717 ГК РФ вправе был в любое время отказаться от договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, но такой отказ должен иметь место до сдачи заказчику результата работ.

Фактически результат работ был получен заказчиком в окончательном варианте еще в 2006 году. ТРЦ "Европейский" был торжественно открыт для покупателей 10 ноября 2006 года, что позволяет сделать вывод о том, что работы были выполнены в полном объеме.

Оснований отказа заказчиком от договора, предусмотренных ст. 715 ГК РФ, также в данном случае у истца не имелось.

Заказчик отказался от договора, когда все работы были выполнены. Таким образом, у Истца отсутствовало предусмотренное ст. 715 ГК РФ основание отказываться от договора как "вероятность того, что работы не будут закончены в срок". Отсутствует в данном случае у заказчика и утрата интереса к результатам работ, поскольку работы были окончены, а результат находится в фактическом пользовании Истца.

Кроме того, в силу п.5.5 договора подрядчик обязан устранить допущенные по его вине недостатки в согласованные сторонами сроки только в случае получения от Заказчика обоснованного отказа от приемки выполненных работ.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку отсутствуют основания для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму неосвоенного аванса, так как данное обстоятельство опровергается доказательствами по делу, а также выводами, сделанными экспертным заключением N 1276/19-3 от 05.05.2009г. (Т.60), согласно которого предъявленные к оплате работы выполнены в полном объеме в соответствии с договорной и проектной документацией.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что ввиду отсутствия оснований для возврата полученных в оплату выполненных работ денежных средств, отсутствуют и основания для уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами.

Арбитражный апелляционный суд не может согласиться с выводом суда первой инстанции о взыскании неустойки в размере 500.000 долларов США, в связи со следующим.

Согласно п.8.1. договора в случае несоблюдения подрядчиком сроков исполнения обязательств, предусмотренных договором, возникшего по вине подрядчика, заказчик вправе требовать уплаты подрядчиком пени в размере 0,5 процента от общей стоимости работ, указанных в п.2.1 договора, за каждый календарный день просрочки.

В соответствии с п.4.5. договора срок выполнения работ увеличивается в следующих случаях:

внесение заказчиком изменений в Проектную документацию (разделы АР, КЖ, КМ);

невозможность производства работ на Объекте по независящим от подрядчика причинам.

Как усматривается из материалов дела, ответчик не мог выполнить работы в срок ввиду просрочки заказчика в предоставлении эскизных проектов на выполнение определенных видов работ, предусмотренных договором и дополнительными соглашениями.

Данное обстоятельство подтверждается представленной в материалы дела перепиской сторон, а именно: N 197 от 20.03.2006 (Т.9 л.д.68-69), N 829 от 04.09. 2006 (Т.9 л.д.125-131), N 389 от 17.05. 2006 (Т.9 л.д.70), N 907 от 19.09. 2006 (Т.9 л.д.132-135), N 395 от 18.05. 2006 (Т.9 л.д.73-75), N 940 от 26.09. 2006 (Т.9 л.д.138-139), N 418 от 23.05. 2006 (Т.9 л.д.76-82), N 988 от 26.09. 2006 (Т.9 л.д.141-143), N 502 от 09.06. 2006 (Т.9 л.д.89-94), N 1032 от 11.10. 2006 (Т.9 л.д.147-148), N 521 от 15.06. 2006 (Т.9 л.д.85-88), N 1058 от 19.10. 2006 (Т.9 л.д.149-150), N 568 от 26.06. 2006 (Т.9 л.д.95-97), N 1114 от 01.11. 2006 (Т.10 л.д.2-3), N 576 от 28.06. 2006 (Т.9 л.д.98), N 1132 от 07.11. 2006 (Т.6 л.д.112-114), N611 от 11.07. 2006 (Т.9 л.д.107-108), N 684 от 27.07. 2006 (Т.9 л.д.110-111), N 704 от 02.08. 2006 (Т.9 л.д.112-114), N 707 от 08.08. 2006 (Т.9 л.д.67), N 764 от 16.08. 2006 (Т.9 л.д.115-117), N 787 от 23.08. 2006 (Т.9 л.д.119-124).

Кроме того, истец отказался принять ряд работ, предъявленных в Актах выполненных работ, что подтверждается наличием отметок на курьерской квитанции N 034022 (Т.6 л.д.118).

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что причиной несоблюдения сроков выполнения работ ответчиком, является просрочка самого заказчика, в связи с чем, вины ответчика нет, следовательно, начисление неустойки в соответствии с п.8.1. договора неправомерно.

В рамках настоящего дела арбитражным апелляционным судом была назначена повторная строительно-техническая экспертиза.

Согласно экспертному заключению от 05.05.209 г. N 1276/19-3 стоимость фактически выполненных работ, выполненных в соответствии с договором от 29.11.2005г. N 1/2310 и дополнительными соглашениями к нему, проектом и данным, отраженным в неподписанных Актах КС-2 составляет 1.345.820,84 долларов США и 31.000,00 Евро - с учетом обнаруженных экспертом дефектов.

Фактически выполненный объем работ по ряду элементов остекления не соответствует данным, отраженным в неподписанных Актах по форме КС-2 на сумму 79 337,66 долларов США (лист 76 Заключения Эксперта РФЦСЭ при Минюсте РФ). Указанная сумма складывается в результате:

1) завышения объемов выполненных работ по отдельным элементам остекления в неподписанных Актах по форме КС-2 по отношению к фактически выполненному их объему стоимость работ в неподписанных Актах - на 17.358,64 долларов США, что отражено в Таблице 27 (лист 78 заключения экспертизы).

2) отсутствия на момент производства экспертизы внутренних элементов остекления, стоимость изготовления и монтажа которых были учтены в неподписанных Актах по форме КС-2 в размере 8 526,10 долларов США (лист 75 Заключения Эксперта РФЦСЭ при Минюсте РФ).

3) учета в неподписанных Актах по форме КС-2 стоимости смонтированных на объекте конструкций, которые имеются в проекте и согласованы с истцом, но не предусмотрены договором N 1/2310 от 29.11.05г. и дополнительными соглашениями к нему, в размере 56 457,36 долларов США (лист 78 Заключения Эксперта РФЦСЭ при Минюсте РФ).

Экспертным заключением также выявлено занижение подрядчиком (Ответчиком) стоимости одного квадратного метра изготовления и монтажа установленных дверей с заполнением светопрозрачной части стеклопакетами, что привело к уменьшению подлежащих оплате Истцом работ на сумму 3 044,44 доллара США (лист 84 экспертного заключения; отражено в таблице 28).

При ответе на второй вопрос экспертиза делает вывод, что основной объем (не менее 95%) работ по изготовлению и монтажу спорных элементов остекления Ответчиком выполнен качественно и в соответствии с требованиями нормативных документов.

В экспертном заключении указано на ряд обнаруженных дефектов, которым присущ локальный характер, они устранимы и несущественно влияют на совокупные свойства элементов остекления применительно к условиям эксплуатации, а именно:

геометрия узлов сопряжения стеклопакетов не соответствует данным проекта;

в конструкции наружных и внутренних остекленных дверей, оконных блоков не отрегулированы петли; запирающие приборы не обеспечивают надежное закрывание открывающихся элементов изделий; открывание отдельных дверей происходит с заеданием;

зазоры в местах угловых соединений профилей полотна двери и коробки элемента остекления превышает 1 мм;

на отдельных элементах остекления имеются следы протечек;

на отдельных элементах остекления местами отделочный профиль установлен меньшего размера или некачественно;

местами между отделочными листовыми элементами в узлах их сопряжения имеются зазоры до 20 мм;

на отдельных оконных блоках по периметру сопряжения коробки блока с профилями витража местами отсутствуют уплотняющие прокладки.

Тем не менее, при ответе на 2-й вопрос экспертиза приводит определение понятия "качество строительства" - совокупные свойства его конечной продукции применительно к условиям ее эксплуатации и назначения; этими свойствами устанавливается степень пригодности отдельных элементов и строительных объектов в целом к их практическому потреблению.

Критерием оценки качества строительно-монтажных работ является соответствие их строительным нормам и правилам. Основные положения по изготовлению и монтажу исследованных экспертизой конструкций элементов остекления регламентированы в ГОСТ 23166-99, ГОСТ 21519-2003, ГОСТ 22233-2001, ГОСТ 111-2001, ГОСТ 30698-2000, ГОСТ 30826-2001, ГОСТ 24866-99, ГОСТ 30971-2002.

Основными требованиями к спорным элементам остекления применительно к условиям их эксплуатации и назначения являются:

1. для всей конструкции - плотность по отношению к ветру, теплоизоляция и звукоизоляция;

2. с наружной стороны - плотность по отношению к дождю, сопротивление ультра-фиолетовому излучению;

3. с внутренней стороны - плотность по отношению к воздуху в помещении и влаге.

Данными свойствами устанавливается степень пригодности отдельных элементов остекления в целом к их практическому потреблению и использованию по прямому назначению.

На основании результатов исследования качества выполненных работ экспертиза делает вывод о том, что 95% объема спорных элементов остекления соответствуют требованиям, установленным нормативно-технической документацией, и выполняют свое функциональное назначение.

В результате проведенных экспертизой исследований для ответа на 3-й вопрос о соответствии поставленных ответчиком для выполнения спорных работ материалов, конструкций и изделий требованиям технического задания заказчика, договора и проекта, установлено, что поставленные ответчиком для выполнения спорных работ материалы, конструкции и изделия соответствуют требованиям договора и проекта.

Анализ заключения повторной экспертизы позволяет арбитражному суду сделать вывод о том, что повторная экспертиза отвечает требованиям, предъявляемым к заключению эксперта статьями 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - полнота, объективность, достоверность и всесторонность, поскольку основано на исследовании проектной, исполнительной, договорной документации.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражным судом оцениваются относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Арбитражный апелляционный суд, оценив в совокупности и их взаимной связи представленные в материалы дела доказательства приходит к выводам, что сумма основного долга в размере 28.791.312 руб. 17 коп., взысканная судом первой инстанции за невыполненные работы, не подлежит взысканию, поскольку противоречит представленным в материалы дела доказательствам, а также опровергается экспертным заключением N 1276/19-3 от 05.05.2009г., согласно которому был установлен факт выполнения работ в полном объеме на сумму 1.345.820,84 долларов США и 31 000 евро, что превышает сумму истребуемую истцом в качестве суммы основного долга. Следовательно, исковые требования в части взыскания суммы основного долга удовлетворению не подлежат.

Поскольку отсутствует факт невыполнения работ, отсутствуют и основания для удовлетворения исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 2.826.265 руб. 81 коп.

Отсутствовали у суда первой инстанции основания для удовлетворения неустойки в размере 500.000 долларов США, взысканных судом первой инстанции, так как истцом не доказан факт нарушения ответчиком сроков сдачи работ, ввиду просрочки со стороны истца предоставления эскизных проектов на выполнение работ и внесения изменения в проектную документацию.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в части возмещения убытков в размере 417.254 руб. 75 коп., связанных с оплатой истцом работ по технической оценке качества рабочей документации проекта в части устройства фасадов здания по адресу: Москва, пл. Киевского вокзала, вл.1, выполненных ГУ Центром "ЭЛАКОМ" на основании договора N ОРД 252-6 от 09.10.2006г., поскольку не соответствуют условиям договора подряда от 29.11.2005г., кроме того, в силу норм части 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, убытки могут возмещаться только в части, не покрытой неустойкой.

В силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела, а также несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в вязи с чем, в соответствии с пунктами 1, 3 части 1, статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-45834/07-97-426 в части удовлетворенных исковых требований подлежит отмене, исковые требования в этой части удовлетворению не подлежат, а в остальной части решение остается без изменения.

Окончательная стоимость проведенной по делу повторной строительно-технической экспертизы определяется судом в сумме 136.578 руб. согласно счету экспертной организации от 07.05.2009 г. N 1276/19-3.

Денежные средства в размере 52.808 руб. подлежит переводу на счет РФЦСЭ при Минюсте России с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда за счет средств, внесенных на счет суда ответчиком.

Оставшаяся часть суммы расходов по экспертизе в размере 83.700 руб. подлежит взысканию с истца в пользу РФЦСЭ при Минюсте России.

В связи с отказом истцу в удовлетворении исковых требований в полном объеме, судебные расходы ответчика по проведению экспертизы и по госпошлине по апелляционной жалобе относятся на истца в порядке статей 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 110, 112, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части 1 стать 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11 сентября 2008 г. по делу N А40-45834/07-97-426 изменить.

В части взыскания с Общества с ограниченной ответственностью "Окна Спецстрой ДС" в пользу Закрытого акционерного общества "Киевская площадь" 28.791.312 руб. 17 коп. задолженности, 2.826.265 руб. 81 коп. процентов, всего в рублях - 31.617.577 руб. 98 коп., а также рублевый эквивалент суммы пени в размере 500.000 долларов США и 158.621 руб. 81 коп. судебных расходов решение отменить.

В удовлетворении исковых требований в этой части отказать.

В остальном решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Киевская площадь" в пользу ООО "Окна Спецстрой ДС" 1000 руб. возмещение расходов по апелляционной жалобе.

Взыскать с ЗАО "Киевская площадь" в пользу ООО "Окна Спецстрой ДС" 52.808 руб. в возмещение расходов по оплате за проведение экспертизы.

Взыскать с ЗАО "Киевская площадь" в пользу Государственного учреждения Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации 83.700 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Перевести с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на счет Государственного учреждения Российский Федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации 52.808 руб. экспертного вознаграждения за счет денежных средств, внесенных на депозитный счет суда ответчиком ООО "Окна Спецстрой ДС" платежным поручением N 781 от 17.10.2008 г.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

Б.В.Стешан

Судьи

С.Н.Овчинникова Е.В.Бодрова