Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2009 г. N 09АП-10810/2008

г. Москва

24 июня 2009 г.

Дело N А40-52294/07-134-334

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2009 г.

Девятый Арбитражный Апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Е.В.Бодровой

Судей С.Н.Овчинниковой, В.И.Тетюка

При ведении протокола судебных заседаний председательствующим

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Перекет"

На решение от 23.04.2009г. по делу А40-52294/07-134-334 Арбитражного суда г.Москвы принятого судьей Перцевым П.В.

по иску ООО "Перекет"

к ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов"

о взыскании суммы задолженности в размере 514.873 руб. и пени в размере 6.693 руб.

по встречному иску ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов"

к ООО "Перекет"

о взыскании судебных расходов в размере 62.000 руб., стоимости переданных материалов в размере 6.000 руб.

При участии:

Истца: Угарина О.Г. решение от 05.12.2007г.

Ответчика: Власенко М.В. дов. от 11.01.2009г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Перекет" с иском к ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" о взыскании суммы задолженности в размере 507.843 руб. 00 коп., неустойки в размере 86.841 руб. 00 коп., судебных издержек в размере 164.587 руб. 70 коп. ( с учетом уточнения истцом размера исковых требований).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договорам подряда N 2,3,4,6 от 31.07.2007г.

Решением суда первой инстанции от 30.07.2008г. исковые требования удовлетворены частично. Взыскана с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" сумма основной задолженности в размере 507.843 руб. 00 коп., неустойка в размере 75.000 руб., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 12.446 руб., судебные издержки в размере 114.500 руб. 00 коп. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.09.2008г. решение суда от 30.07.2008г. оставлено без изменения.

Постановлением ФАС МО по делу N КГ-А40/10675-08 от 26.11.2008г. решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении судом кассационной инстанции указано, что в экспертном заключении при проведении строительной экспертизы определен иной размер задолженности, чем взыскан судами, в связи с чем судам рекомендовано установить объем выполненных работ на основании имеющихся в деле доказательств.

При новом рассмотрении в суде первой инстанции, ответчик - ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" обратилось со встречным иском к ООО "Перекет" о взыскании задолженности в размере 6.000 руб. 00 коп. (с учетом уточнения размера исковых требований).

Встречный иск принят судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным.

Решением от 23.04.2009г. взыскана с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" сумма основной задолженности в размере 274.967 руб. 70 коп., неустойка размере 40.000 руб., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 6.691 руб. 18 коп. В остальной части иска отказано. Взыскана с ООО "Перекет" в пользу ООО "Чебоксарский комбин хлебопродуктов" сумма задолженности в размере 6.000 руб. 00 коп., госпошлина в размер 500 руб. 00 коп. Произведен зачет по первоначальному и встречному иску. Взысканы с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" денежные средства в размере 310.967 руб. 70 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 6.191 руб. 18 коп. Взысканы с ООО "Перекет" в пользу ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" госпошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной и кассационной инстанции в размере 2.000 руб. 00 коп., расходы, связанные с проведением экспертизы размере 27.960 руб. 00 коп. Взысканы с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" судебные издержки в размере 87.889 руб. 83 коп.

Истец - ООО "Перекет" оспаривает законность решения, как принятого с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, просит его отменить полностью и направить дело на новое рассмотрение.

Заявитель, в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что с экспертным заключением ООО "Перекет" не было согласно, эксперт необоснованно указал в заключении расценки, и таким образом вышел за пределы поставленных судом вопросов. Вопросы, которые были заявлены ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" 11.12.2007г. в ходатайстве о назначении экспертизы в отношении обоснованности затрат ТЕР и обоснованности ГЭСНр не были поставлены на разрешение эксперта, так как ООО "Перекет" в возражении на ходатайство N 6 от 18.01.2008г. обосновано опроверг требование ответчика на необходимость проведение проверки затрат (цены работ).

Истец в судебное заседание явился, доводы апелляционной жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик в судебное заседание явился, против доводов апелляционной жалобы возражает, решение считает законным и обоснованным.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон в судебном заседании, апелляционный суд, находит основания для изменения решения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Перекет" и ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" заключены договора подряда N N 2,3,4,6 от 31.07.2007г., в соответствии с условиями которых заказчик (ответчик) поручает, а подрядчик (истец) обязуется в установленный договором срок выполнить работы по окраске поверхностей металлической емкости для хранения жидких компонентов на территории ответчика, согласно утвержденной смете; по окраске известковыми составами ранее окрашенных ограждений, согласно сметы; по окраске известковыми составами ранее окрашенных фасадов помещений, согласно сметы; по окраске известковыми составами ранее окрашенных фасадов мукомольного цеха, согласно сметы.

В соответствии со ст. 2.1 договоров стоимость строительно-монтажных работ, выполняемых подрядчиком определяется ориентировочно в текущих ценах на момент заключения договора и составляет определенную цену, которая подлежит уточнению в процессе выполнения работ по фактически выполненным объемам работ.

Согласно п.5.3.4. договоров заказчик обязуется принять выполненные работы в трехдневный срок со дня извещения о завершении работ и предоставления акта приемки выполненных работ.

Судами первой и апелляционной инстанции установлено, что письмом от 08.08.2007г. исх. N 18 ООО "Перекет" направило в адрес ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" формы КС-2 и КС-3 по договору N 2 от 31.07.2007г. на сумму 131.520 руб., по договору N 3 от 31.07.2007г. на сумму 90.255 руб., по договору N 4 от 31.07.2007г. на сумму 134.138 руб., по договору N 6 от 31.07.2007г. на сумму 158.960 руб., а всего на общую сумму 514.873 руб. ( том 1 л.д. 27-34).

Однако, ответчиком указанные акты подписаны не были.

Истец письмами от 15.08.2007г. и от 16.08.2007г. ( том 1 л.д. 40, 41) повторно сообщил ответчику о необходимости возврата направленных актов формы КС-2 и КС-3.

В соответствии с п. 5.3.4. договоров подряда, заказчик обязуется принять выполненные работы в 3-х дневный срок со дня извещения о завершении работ и предоставления акта приемки выполненных работ.

Из материалов дела следует, что Акты выполненных работ были высланы в адрес ответчика письмом от 08.08.2007г. исх. N 18 и получены ответчиком 09.08.2007г., о чем имеется штамп ответчика на указанном письме.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно ч.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из материалов дела усматривается, что определением суда от 05.02.2008г. по делу была назначена строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено НЭО - ООО "ПСГ-Проект".

В соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии со ст. ст. 71, 86 АПК РФ, а также с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд апелляционной инстанции оценивает экспертное заключение наряду с другими доказательствами по делу.

Как следует из заключения судебной экспертизы, ООО "Перекет" подтверждено выполнение работ на сумму 348.731 руб. 37 коп. при условии устранения недоделок и брака по объекту экспертизы N 3 (забор).

При этом в заключении экспертизы указано, что объем работ, указанный ООО "Перекет" в акте от 07.08.2007г. к договору N 3 от 31.07.2007г. не в полной мере соответствует фактически выполненным объемам работ по составу и качеству и составляет 73.769 руб. 67 коп.

Как указано в экспертном заключении работы, произведенные на объекте экспертизы к договору N 3 выполнены некачественно и относятся к гарантийному случаю. Решение об их оплате заказчиком после переделки работ подрядчиком или решение об отказе от оплаты некачественно выполненных работ должно быть принято по согласию заинтересованных сторон.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по заключению экспертизы подтверждено выполнение работ ООО "Перекет" на сумму 274.961 руб. 70 коп.

Довод суда первой инстанции о выполнении работ на сумму 274.967 руб. 70 коп. не обоснован и материалами дела не подтвержден. Судом не мотивирована указанная сумма.

Ссылка в решении суда на определение объема работ по договору подряда N 4 не объясняет указанную в решении суда сумму. Из заключения экспертизы не следует, что работы по данному договору выполнены некачественно.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно, на основании п. 6.1 договоров пришел к выводу о взыскании по первоначальному иску неустойки в размере 40.000 руб. ( с учетом применения ст. 333 ГК РФ).

Также, с учетом представленных доказательств оплаты переданных материалов на сумму 6.000 руб. 00 коп., при отсутствии возражений ООО "Перекет", суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования по встречному иску о взыскании с ООО "Перекет" 6.000 руб. задолженности.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебная коллегия находит несостоятельными и не подлежащими удовлетворению.

Судом первой инстанции в определении о назначении экспертизы были указаны вопросы, с учетом мнения сторон. Заявитель жалобы имел возможность возражать по поставленным на рассмотрение экспертам вопросам.

Также заявитель жалобы имел возможность заявить ходатайство о проведении повторной экспертизы, однако этого им сделано не было в суде первой инстанции, не представлены экспертные учреждения, их согласие на проведение экспертизы, не перечислены денежные средства на депозитный счет суда для проведения экспертизы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции.

Однако, в связи с неверным определением судом первой инстанции объема выполненных работ, установленных экспертным заключением, апелляционная коллегия находит решение подлежащим изменению в данной части.

Руководствуясь ст. ст. 176,266, 268,269, 270, 271 АПК РФ

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2009г. по делу N А40-52294/07-134-334 изменить.

Взыскать с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" сумму основной задолженности в размере 274.961 руб. 70 коп., неустойку размере 40.000 руб., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 6.691 руб. 05 коп.

В остальной части первоначального иска отказать.

Взыскать с ООО "Перекет" в пользу ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" сумму задолженности в размере 6.000 руб. 00 коп., госпошлину в размере 500 руб. 00 коп.

Произвести зачет по первоначальному и встречному иску.

Взыскать с ООО "Чебоксарский комбинат хлебопродуктов" в пользу ООО "Перекет" денежные средства в размере 308.961 руб. 70 коп., расходы по уплате госпошлины по иску в размере 6.191 руб. 05 коп.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Бодрова

Судьи

В.И.Тетюк С.Н.Овчинникова