Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2009 г. N 09АП-6563/2009, N 09АП-9507/2009

г. Москва

Дело N А40-93668/08-90-490

"23" июня 2009 г.

N 09АП-9507/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "16" июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "23" июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Сафроновой М.С., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2009

по делу N А40-93668/08-90-490, принятое судьей Петровым И.О.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Озеленение"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве

о признании недействительным решения от 17.11.2008 N 2021-261 в части,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Круглякова С.Ю. по дов. N 1 от 03.12.2008, Егоровой Н.Н. по дов. N 03 от 16.06.2009;

от заинтересованного лица - Беджанян М.А. по дов. N 5 от 11.01.2009,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Озеленение" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 17.11.2008 N 2021-261 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее - решение) в части неуплаты налога на прибыль за 2006 и 2007 года по подп. 1 п. 1 резолютивной части решения; неуплаты (неполной уплаты) налога на добавленную стоимость за 2005, 2006 и 2007 года по подп. 2 п. 1 резолютивной части решения; начисленных пени по подп. 1 и 2 п. 2 резолютивной части решения, предложения уплатить недоимку по подп. 3.1 п. 3 в части доначисления налога на прибыль за 2006 год (поз. 3 и 4) в сумме 2 423 686 руб. (не оспаривается недополучение доходов от реализации в размере 3 258 142 руб., и завышением расходов, уменьшающих сумму доходов на 2 346 399 руб. + 2 902 293 руб. = 5 248 692 руб., т.е. занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 1 990 550 руб. (5 248 692 руб. - 3 258 142 руб.) и недоимка в размере 477 732 руб. (1 990 550 руб. x 24%); предложения уплатить недоимку по подп. 3.1 п. 3 в части доначисления налога на прибыль за 2007 год (поз. 5 и 6) в сумме 3 541 497 руб. (не оспаривается недополучение доходов от реализации в размере 198 944 руб. и завышением расходов, уменьшающих сумму доходов на 5 195 779 руб. + 211 090 руб. = 5 406 869 руб., т.е. занижение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль в размере 5 207 926 руб. (5 406 869 руб. - 198 944 руб.) и недоимка в размере 1 249 902 руб. (5 207 926 руб. х 24%); предложения уплатить недоимку по подп. 3.1 п. 3 (поз. 7-22) в части доначисления НДС за апрель, май, июнь и июль 2005 года; март, октябрь, ноябрь и декабрь 2006 года; март, апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь 2007 года в указанных суммах, а по поз. 23 за декабрь 2007 года в части доначисления НДС в сумме 5 623 620 руб., т.к. не оспаривается недоимка в сумме 2 471 892 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2009 требования заявителя удовлетворены полностью.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 23 г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Озеленение" требований, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, доводам налогового органа не дана надлежащая правовая оценка, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, нарушены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль, НДС, налога на имущество, транспортного налога, налога на землю, акцизов, налога на доходы иностранных юридических лиц без постоянного представительства, налога на операции с ценными бумагами, налога на доходы в виде дивидендов и процентов по государственным и муниципальным ценным бумагам, платы за загрязнение окружающей природной среды, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты платежей по страховым взносам на ОПС, ЕСН (взноса), правильности применения льгот по налогам и сборам, правильности удержания, полноты и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

По результатам проведения проверки налоговым органом составлен акт от 24.09.2008 N 1617-199 и, с учетом возражений заявителя на акт, вынесено решение от 17.11.2008 N 2021-261 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, п. 1 ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 4 223 860 руб., начислены пени по состоянию на 17.11.2008 в общем размере 3 585 718,22 руб., обществу предложено уплатить недоимку по налогам в общем размере 23 419 171 руб., уплатить штрафы и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления недоимок по налогам, пени и привлечения к ответственности в виде штрафов по правоотношениям, связанным с включением в состав расходов затрат по выполненным работам и услугам с ООО "Рубикон" за 2006-2007 года, поскольку при принятии решения судом первой инстанции нарушены нормы материального права, а именно выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в состав расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, необоснованно включены затраты по выполненным работам и услугам ООО "Рубикон" ИНН 7723551411 в 2006 году на сумму 10 098 392 руб., в 2007 году - 14 358 298 руб.

Кроме того, заявителем необоснованно предъявлен к вычету в декларациях по НДС за март, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года НДС в сумме 1 827 242 руб., за апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь, ноябрь 2007 года в сумме 2 584 494 руб. по услугам, оказанным ООО "Рубикон".

Суд апелляционной инстанции считает, что при рассмотрении вопросов о получении налогоплательщиком права на уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, недостаточно соблюдения формального выполнения условий, предусмотренных ст.ст. 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации.

Документы, представленные налогоплательщиком, должны отвечать установленным требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые последствия.

Как следует из материалов дела, ООО "Рубикон" поставлено на налоговый учет 10.10.2005; по юридическому адресу: 109144, г. Москва, Новочеркасский бульвар, д. 44, комгруппа организация не находится; общество имеет все признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель.

Согласно выписки из ЕГРЮЛ с момента регистрации организации по настоящее время учредителем и руководителем ООО "Рубикон" ИНН 7723551411/КПП 772301001 является Рощин Владимир Николаевич, который также является учредителем 13 организаций, руководителем 14 юридических лиц.

Судом установлено, что Рощин Владимир Николаевич, 19.06.1972 года рождения, умер 16.05.2006, что подтверждается актом о смерти N 1178 от 19.05.2006 (т. 6 л.д. 129).

Согласно представленным ООО "Рубикон" декларациям по налогу на прибыль за 2006 года выручка составила 473 640 руб.

Отраженные показатели значительно занижают (отличаются) фактические денежные обороты организации, т.е. ООО "Рубикон" представило в инспекцию недостоверную бухгалтерскую и налоговую отчетности.

Декларации по ЕСН и отчисления в Пенсионный фонд за 2006 год представлены "нулевые". ООО "Рубикон" не представляло сведений о суммах выплаченных доходов сотрудникам по форме N 2 НДФЛ, не производило уплаты налога на доходы физических лиц; по банковским документам также отсутствует оплата указанных налогов, не было снятия наличных денежных средств для выплаты заработной платы.

За 2006 год в бюджет уплачено налогов (налог на прибыль и НДС) в сумме 1 299 руб.

Анализом предоставленных ОАО "МФТ банк" расширенных выписок по расчетным счетам ООО "Рубикон" установлено, что на расчетный счет ООО "Рубикон" поступали денежные средства от других организаций за различного рода товары, выполненные работы, оказанные услуги. С момента открытия расчетного счета налоги в бюджет не перечислялись. Оплата необходимых услуг и расходов при реальной деятельности организации (аренда помещения, плата за телефонные переговоры и коммунальные услуги, за транспортные услуги, заработная плата и т.п.) ООО "Рубикон" не осуществлялась.

Данные факты свидетельствуют о том, что ООО "Рубикон" создано не для нормальной законной деятельности организации и фактически не выполняло свои обязательства по гражданско-договорным отношениям, а выступало лишь в качестве "прикрытия" для создания фиктивных затрат для других организаций в целях уклонения от уплаты налогов.

Судом установлено, что фактически ООО "Рубикон" не имело возможности предоставить обществу услуги по договорам подряда от 17.09.2006 N 17-0-/03 ПСП, от 11.10.2006 N 11-10/001 ВСП, от 11.10.2006 N 11-10/02 П в связи с отсутствием у организации материальной и профессиональной базы для выполнения указанных работ, в том числе сотрудников с необходимыми специальными (техническими) познаниями, которые могли бы выполнить указанные в договорах работы, услуги (текущий ремонт, проведение работ по пересадке кустарников и деревьев, ремонт лифтовых шахт, устройство козырьков над инвалидными лифтами монтаж баннеров и изготовление металлических конструкций, устройство спортивной площадки).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что все представленные в ходе проверки первичные документы (договоры, акты выполненных работ) являются формальными, не отражающими реальных хозяйственных операций.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии разумной деловой цели в деятельности общества, а также заключение вышеуказанных договоров с ООО "Рубикон", для создания видимости осуществления операций и создание условий для последующего уменьшения платежей по налогу на прибыль, путем уменьшения суммы полученных доходов.

Принимая во внимание постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, все вышеперечисленные обстоятельства в своей совокупности позволяют сделать вывод о том, что рассматриваемая сделка заявителя направлена на получение налогоплательщиком необоснованной выгоды, а сам налогоплательщик действует недобросовестно.

В действиях заявителя отсутствовали намерения получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Налоговые расходы, предусмотренные ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, предоставляются при условии добросовестности действий налогоплательщика.

Формальное предоставление документов не является основанием, в силу которого происходит автоматическое признание расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Судом установлено, что ООО "Рубикон", являющееся поставщиком услуг в адрес заявителя, в налоговые органы представляло документы бухгалтерской и налоговой отчетности, которые не отражали реальной хозяйственной деятельности, соответствующие налоги в бюджет не уплачивало, в том числе по суммам, поступившим от заявителя.

Кроме того, указанная организация не имела фактической возможности осуществлять деятельность по выполнению текущего ремонта, проведение работ по пересадке кустарников и деревьев, ремонт лифтовых шахт, устройство козырьков над инвалидными лифтами монтаж баннеров и изготовление металлических конструкций, устройство спортивной площадки.

Согласно записи акта о смерти гр. Рощин В.Н. умер 16.05.2006, следовательно, подписи, проставленные на документах, представленных заявителем в подтверждение правомерности понесенных затрат, принадлежат неустановленным лицам, чьи полномочия не подтверждаются.

В соответствии с требованиями ст.ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации для подтверждения права на вычет налогоплательщик должен принять на учет товар (работу, услугу); иметь счет-фактуру, соответствующий требованиям п.п. 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации; использовать принятые на учет товары (работы, услуги) в облагаемых НДС операциях, иметь соответствующие первичные документы.

Дополнительных требований, обуславливающих право налогоплательщика на налоговый вычет, налоговым законодательством не установлено.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В обоснование правомерности применения налоговых вычетов по правоотношениям с ООО "Рубикон" обществом представлены договоры подряда на выполнение работ и услуг: от 17.09.2006 N 17-0-/03 ПСП, от 11.10.2006 N 11-10/001 ВСП, от 11.10.2006 N 11-10/02 П; счета-фактуры: от 31.03.2006 N 339, от 29.10.2006 N 198 Рб, от 29.10.2006 N 199 Рб, от 27.11.2006 N 15-кр, от 28.11.2006 N 210 Рб, от 12.12.2006 N 221 Рб, от 18.12.2006 N 225 Рб, от 18.12.2006 N 226 Рб, от 23.12.2006 N 228 Рб, от 22.11.2006 N 11-30/06, от 05.03.2007 N 307-ЛГ, от 04.04.2007 N 12/С, от 09.04.2007 N 312 ЛГ, от 09.04.2007 N 311-ЛГ, от 25.04.2007 N 26/С, от 30.04.2007 N 028, от 07.05.2007 N 139, от 14.05.2007 N 142, от 19.05.2007 N 128, от 28.05.2007 N 140, от 31.05.2007 N 140/П, от 03.06.2007 N 17/04, от 03.06.2007 N 37/СП, от 03.06.2007 N 39/СП, от 04.06.2007 N, от 05.06.2007 N 36/СП, от 05.06.2007 N 143, от 12.06.2007 N 44/С, от 18.06.2007 N 149 Рб, от 21.06.2007 N 155, от 21.06.2007 N 151 Рб, от 21.06.2007 N 154, от 22.06.2007 N 152 Рб, от 25.06.2007 N 153 Рб, от 26.06.2007 N 155 Рб, от 26.06.2007 N 154 Рб, от 28.06.2007 N 156 Рб, от 30.06.2007 N 153/П, от 30.06.2007 N 151/П, от 02.07.2007 N 499-М, от 10.07.2007 N 168 Рб, от 11.07.2007 N 502-ПМ, от 13.07.2007 N 504 ПМ, от 23.07.2007 N 175 Рб, от 26.07.2007 N 458, от 31.07.2007 N 160/П, от 31.07.2007 N 163/П, от 05.08.2007 N 194 Рб, от 09.08.2007 N 197 Рб, от 31.08.2007 N 167/П, от 31.08.2007 N 171/П, от 18.09.2007 N 215, от 30.09.2007 N 175/П, от 02.11.2007 N 499, от 03.11.2007 N 501, от 03.11.2007 N 500, от 03.06.2007 N 38/СП; акты: N 1 от 23.12.2006, N 1 от 18.12.2006, N 1 от 18.12.2006, N 1 от 12.12.2006, N 1 от 28.11.2006, N 1 от 29.10.2006, N 1 от 22.11.2006, N 1 от 29.10.2006, N 1 от 29.10.2006 (т. 9 л.д. 56-114)

Судом установлено, что данные документы (договор, накладные, счета-фактуры) не соответствуют требованиям законодательства, так как не подписаны от лица ООО "Рубикон" генеральным директором и главным бухгалтером предприятия, а подписаны неустановленным и неуполномоченным лицом.

При этом при рассмотрении результатов дополнительных мероприятий налогового органа позиция инспекции в отношении ООО "Рубикон" доведена до сведения заявителя, о чем свидетельствует протокол рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 17.11.2008.

Следовательно, сведения и документы в отношении ООО "Рубикон" получены налоговым органом в связи с выездной налоговой проверкой заявителя.

Кроме этого, в нарушение п. 1 ст. 166, п. 1 ст. 173 Налогового кодекса Российской Федерации заявителем неправильно исчислен НДС к уплате в бюджет по правоотношениям с ООО "Рубикон", поскольку данные бухгалтерского учета (карточка сч. 68.2 "Расчеты с бюджетом по НДС"), книга покупок, не соответствуют суммам НДС, отраженным в налоговых декларациях, представленным в инспекцию.

Каждую запись (проводку), отраженную в книге покупок, оборотно-сальдовых ведомостях, карточках счетов подтверждает соответствующий ей счет-фактура. Других документов общество не представило, то есть учет в организации велся на основании имеющихся счетов-фактур, выставленных ООО "Рубикон" и оформленных с нарушением требований, установленных п.п. 2, 5, 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 3 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 7 постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами.

Таким образом, расходы по выполненным работам ООО "Рубикон" отнесены заявителем в уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль неправомерно, необоснованно занижена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в бюджет, в связи с чем доначисление налогов, пени и привлечение заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, по правоотношениям, связанным с включением в состав расходов затрат по выполненным работам и услугам с ООО "Рубикон" за 2006-2007 года, является правомерным.

В остальной части суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

Решение суда в указанной части не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком неправомерно предъявлен к вычету НДС в размере 1 950 094 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Экострой" и ООО "Альтаир" за 2005 год, и счетам-фактурам, выставленным в 2007 году ООО "ЦП Эко-продукция"; ООО "Борус", ООО "Регион Девелопмент", ООО "Торг-сервис", ООО "Лотекс", ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод", ООО "Диострой-инвест", ООО "Тримарк-Д", ООО "Диальт", ООО "Юникстрой" и ООО "Юнион", поскольку счета-фактуры составлены с нарушением установленного п. 6 ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации порядка (отсутствуют подписи руководителя и главного бухгалтера), в связи с чем они не могут являться основанием для принятия представленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Данные доводы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

В соответствии со ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации право на налоговый вычет возникает у налогоплательщика при соблюдении следующих условий: имущество (товар) приобретено им для осуществления операций, облагаемых НДС; приобретенное имущество оплачено налогоплательщиком; сумма налога уплачена налогоплательщиком продавцу в соответствии с выставленным им счетом-фактурой, соответствующим требованиям ст. 169 Налогового кодекса Российской Федерации, наличие соответствующих первичных документов.

По смыслу ст.ст. 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации основными признаками, определяющими право налогоплательщика на вычет суммы НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), являются их производственное назначение, фактическое наличие, учет и оплата.

Налоговый орган не оспаривает фактическое приобретение и постановку на учет налогоплательщиком товаров (работ, услуг), указанных в счетах-фактурах, а также фактическую уплату НДС в стоимости данных товаров (работ, услуг).

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель, узнав из оспариваемого решения инспекции о нарушениях, допущенных указанными контрагентами при выставлении счетов-фактур, повторно запросил все спорные счета-фактуры и получил от надлежащие счета-фактуры, которые представлены в материалы дела.

При этом ни из акта проверки от 24.09.2008 N 1617-199, ни из протоколов от 16.10.2008 N 2337 и от 17.11.2008 N 2811, ни из решения от 16.10.2008 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не следует, что выявлены какие-либо дефектные счета-фактуры.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанное обстоятельство является следствием невыяснения налоговым органом причин подобного недоразумения, а не действиями, направленными на неуплату сумм НДС.

Что касается трех счетов-фактур за 2006 год, выставленных ООО "Компания Альянс" на сумму 60 131 руб., то, как верно установлено судом, они не были представлены, поскольку были изъяты прокуратурой г. Волгограда, что было известно налоговому органу.

Кроме того, налоговый орган при проведении проверки налогоплательщика, выявив какие-либо несоответствия (неясности) между представленными документами, вправе был в порядке ст. 88 Налогового кодекса Российской Федерации истребовать у налогоплательщика дополнительные сведения, получить объяснения и документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, однако этого сделано не было.

Таким образом, доводы инспекции в отношении счетов-фактур указанных организаций являются необоснованными.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом при вынесении решения нарушена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку в нарушение п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации в акте камеральной проверки от 24.09.2008 N 1617-199 отсутствуют претензии инспекции относительно несоответствия представленных заявителем счетов-фактур, выставленных ООО "Экострой", ООО "Альтаир", ООО "ЦП Эко-продукция"; ООО "Борус", ООО "Регион Девелопмент", ООО "Торг-сервис", ООО "Лотекс", ООО "ГрафитЭл-Московский электродный завод", ООО "Диострой-инвест", ООО "Тримарк-Д", ООО "Диальт", ООО "Юникстрой" и ООО "Юнион", требованиям действующего законодательства.

Налоговый орган лишил заявителя возможности при рассмотрении материалов налоговой проверки в соответствии со ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации представить свои объяснения, а также предоставить необходимые подтверждающие документы.

Таким образом, нарушение инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в порядке, предусмотренном п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах доводы инспекции, за исключением доводов, связанных с правоотношениями заявителя с ООО "Рубикон", не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа в указанной части удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.2009 по делу N А40-93668/08-90-490 изменить.

Отменить решение суда в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 17.11.2008 N 2021-261 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимок по налогам, пени и привлечения к ответственности в виде штрафов по правоотношениям, связанным с включением в состав расходов затрат по выполненным работам и услугам с ООО "Рубикон" за 2006-2007 г.г.

Отказать ООО "Озеленение" в удовлетворении требований в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по г. Москве от 17.11.2008 N 2021-261 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления недоимок по налогам, пени и привлечения к ответственности в виде штрафов по правоотношениям, связанным с включением в состав расходов затрат по выполненным работам и услугам с ООО "Рубикон" за 2006-2007 г.г.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев