Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 09АП-9861/2009

город Москва

дело N А40-95742/08-111-488

25.06.2009 г.

N 09АП-9861/2009-АК

резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2009.

постановление изготовлено в полном объеме 25.06.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей В.Я. Голобородько, Н.О. Окуловой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2009

по делу N А40-95742/08-111-488, принятое судьей М.С. Огородниковым,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Экспотек - 21"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве

Управлению Федеральной налоговой службы по г. Москве

о признании недействительными решений и об обязании возместить НДС;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сляднев А.Н. по доверенности N 08-12/2008 САН от 08.12.2008, Токарев П.В. решение N8 от 09.09.2008, Полищук Е.В. по доверенности N 06-04/09ЕВП от 06.04.2009, Токарева И.С. по доверенности N 19-06/09ТИС от 19.06.2009.

от заинтересованных лиц - от ИФНС России N 4 по г. Москве - Убушаева Н.К. по доверенности N 05-24/87832 от 29.09.2008, от УФНС России по г. Москве - не явился, извещен;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Экспотек - 21" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решений Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Москве от 27.11.2008 N 18/379/1, 18/379 об обязании возместить налог на добавленную стоимость в сумме 5.505.734 руб., а также решения Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 15.01.2009 N 213-19/001806 (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу и письменные пояснения, в которых просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве представило письменные пояснения, в которых просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении требований общества.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя УФНС России по г. Москве, извещенного о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, 21.07.2008 обществом представлена в инспекцию налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008, по результатам проведения которой инспекцией составлен акт от 27.10.2008 N 18/379, на который обществом представлены возражения и приняты решения от 27.11.2008 N 18/379/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения , N 18/379 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением от 27.11.2008 N 18/379/1 общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в сумме 134.072,19 руб., обществу предложено уплатить суммы неуплаченного налога в размере 670.360,97 руб., штраф, внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Решением от 27.11.2008 N 18/379 обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость в размере 5.505.734 руб.

Не согласившись с решением инспекции от 27.11.2008 N 18/379/1, общество обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве с апелляционной жалобой.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы управлением принято решение от 15.01.2009 N 213-19/001806, которым решение инспекции от 27.11.2008 N 18/379/1 изменено путем увеличения суммы доначисленного налога на 5.180,18 руб. с последующим перерасчетом сумм штрафных санкций и пени.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы исходя из следующего.

Основанием для вынесения оспариваемых решений послужило признание необоснованным применение обществом налоговой ставки 0 процентов по налогу на добавленную стоимость по операциям реализации нефти сырой в Кыргызскую Республику. Данные вывод сделаны инспекцией в отношении реализации нефти покупателю ООО "Албарс" по контракту N 21/04-08AL от 21.04.2008.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что реализация нефти сырой в Кыргызскую Республику является реализацией на территории Российской Федерации и является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость в соответствии со ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Данные доводы налогового органа подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Кыргызской Республики от 10.10.2000 "О принципах взимания косвенных налогов во взаимной торговле" товары, вывозимые с таможенной территории одной стороны, облагаются косвенными налогами по нулевой ставке в соответствии с порядками, устанавливаемыми каждой из сторон.

Пунктом 2 ст. 3 Соглашения установлено, что это правило не распространяется на природный газ и нефть, включая стабильный газовый конденсат.

Таким образом, статьей 3 Соглашения установлено обязательное применение нулевой ставки НДС при вывозе товаров, при этом, данная норма не распространяется на природный газ и нефть, включая газовый конденсат.

При этом в соглашении не содержится нормы о том, что реализация нефти и газа, включая газовый конденсат, приравнивается к реализации на территории Российской Федерации и, соответственно, должна облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 18 % либо по какой-либо иной ставке.

Таким образом, налогообложение косвенными налогами операций по вывозу природного газа и нефти, включая газовый конденсат в Кыргызскую Республику, исключено из предмета данного международного договора, поскольку в нем не урегулирован вопрос о том, какая ставка налога подлежит применению при совершении данных операций.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что подлежат применению нормы национального законодательства о налогах и сборах.

Федеральным законом от 18.08.2004 N 102-ФЗ "О внесении изменений в часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие акты законодательства Российской Федерации" с 01.01.2005 признана утратившей силу статья 13 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ "О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах".

Статьей 13 Федерального закона от 05.08.2000 N 118-ФЗ установлено, что с 01.07.2001 главы 21 и 22 Кодекса применялись с учетом некоторых особенностей, в том числе, реализация нефти, включая стабильный газовый конденсат, природного газа, которые экспортируются в государства - участники Содружества Независимых Государств, приравнивалась к реализации товаров на территории Российской Федерации.

Соответствующие изменения внесены и в подпункт 1 п. 1 ст. 164 Кодекса, согласно которым с 01.01.2005 ст. 1 Федерального закона от 18.08.2004 N 102-ФЗ снято ограничение на применение налоговой ставки 0 процентов по НДС при реализации нефти, включая стабильный газовый конденсат, природного газа, которые экспортируются на территории государств - участников Содружества Независимых Государств.

Таким образом, с 01.01.2005 при экспорте нефти, включая стабильный газовый конденсат, и природного газа в государства - участники Содружества Независимых Государств, следует применять положения главы 21 Кодекса.

В соответствии с редакцией подпункта 1 п. 1 ст. 164 Кодекса, действующей с 01.01.2005 налоговая ставка 0 процентов по НДС применяется без каких-либо ограничений ко всем случаям реализации товаров на экспорт, в том числе и нефти в Кыргызскую Республику.

В соответствии со ст. 16 договора о таможенном союзе и едином экономическом пространстве от 26.02.1999, ратифицированного Федеральным законом 22.05.2001 N 55-ФЗ, в торговле с третьими странами стороны договора переходят на взимание косвенных налогов, исходя из принципа страны назначения.

При этом Российской Федерацией к ст. 16 договора сделана оговорка о том, что данное правило не распространяется на случаи взимания налогов при реализации нефти и газа в страны - участники договора.

Федеральным законом от 29.12.2004 N 209-ФЗ Российской Федерацией эта оговорка к статье 16 договора снята с 01.01.2005.

Как установлено п. "е" ст. 2 Федерального закона от 15.07.1995 N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" "оговорка" означает одностороннее заявление, сделанное при подписании, ратификации, утверждении, принятии договора или присоединении к нему, посредством которого выражается желание исключить или изменить юридическое действие определенных положений договора в их применении к Российской Федерации.

Таким образом, приняв решение о снятии оговорки к ст. 16 договора о неприменении принципа взимания НДС по стране назначения нефти в торговле со странами - участниками договора, Российская Федерация заявила о том, что более это исключение из ст. 16 договора ею не применяется и принцип взимания НДС исходя из страны назначения всех товаров (в том числе, нефти) действует без каких-либо изъятий в отношении всех стран-участников договора.

Таким образом, положения договора (с учетом решения о снятии оговорки), как более поздние по времени вступления в действие, имеют приоритетное значение в сравнении с положениями соглашения в отношениях между Российской Федерацией и Киргизской Республикой, в связи с чем в отношении принципов взимания косвенных налогов при экспорте нефти отсутствуют основания для применения ч. 2 ст. 3 Соглашения, учитывая, что данный вопрос урегулирован договором.

При таких обстоятельствах, с 01.01.2005 (дата снятия оговорки к ст. 16 договора) реализация нефти в Кыргызскую Республику не может облагаться налогом на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Кроме того, в письме Федеральной налоговой службы от 01.02.2005 N ШС-6-01/71 указано, что в главу 21 Кодекса внесены изменения, а именно изменены налоговые ставки: налоговая ставка 0 процентов по НДС распространяется на реализацию нефти, включая стабильный газовый конденсат, и природного газа, которые экспортируются на территории государств - участников СНГ.

Претензии относительно документального подтверждения факта экспорта у налогового органа отсутствуют.

Обоснованность применения ставки 0 % по реализации нефти в Киргизскую Республику подтверждается представленными обществом документами.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что судом первой инстанции неверно указано на неправильное определение веса, цены товара и необоснованно указано на применение неверной методики расчета.

Данные доводы налогового органа несостоятельны по следующим основаниям.

По ГТД N 10412010/140508/0001521 инспекцией необоснованно учтен вес 446.758 тн., поскольку согласно отчету ЗАО "СЖС Восток Лимитед" фактический вес составляет 447.525 тн.

По ГТД N 10412010/200508/0001588 инспекцией необоснованно учтен вес 474.758 тн., поскольку согласно отчету ЗАО "СЖС Восток Лимитед" фактический вес составляет 473.055 тн. Это имеет существенное значение, поскольку оплата в адрес заявителя осуществляется на основании данных о фактически погруженном количестве нефти. Следовательно, оплата иностранной компанией осуществлялась в меньшем объеме, в размере 231.796,95 долларов США, а не 232.631,42 долларов США.

По ГТД N 10412010/270508/0001677 инспекцией необоснованно учтен вес 667.398 тн., поскольку согласно отчету ЗАО "СЖС Восток Лимитед" фактический вес составляет 661.735 тн. Оплата в адрес заявителя осуществляется на основании данных о фактически погруженном количестве нефти, следовательно, оплата иностранной компанией осуществлялась в меньшем объеме, в размере 324.250,15 долларов, а не 327.025,02 долларов.

Таким образом, инспекцией и управлением не учтено расхождение фактического веса с данными ГТД в пользу налогоплательщика на сумму 48.200,53 руб., в результате чего завышена фактурная стоимость товара. В то же время заявитель, согласовав с покупателем, в целях предотвращения возможного хищения и более точного определения количества товара обратилось к ЗАО "СЖС Восток Лимитед".

По ГТД N 10412010/030608/0001790 налоговым органом не учтена курсовая разница от полученной 28.05.2008 выручки в размере 950.000 долларов США, а также положения Приложения N 2 к контракту от 27.05.2008, согласно которому цена составляет не 490 долларов, а 435 долларов за единицу товара. Кроме того, налоговый орган осуществил расчет по состоянию на 03.06.2008 без учета того, что экспортная выручка поступила 28.05.2008. Соответственно 163.396, 01 * 23.5513 = 3.848.188, 45 по ГТД N10412010/160608/0001897 налоговым органом не учтена курсовая разница от полученной 28.05.2008 выручки в размере 950.000 долларов, соответственно 163.396,01 * 23, 5513 = 5.389.213, 60.

По ГТД N 10412010/250608/0002037 налоговым органом не учтена курсовая разница от полученной 28.05.2008 выручки в размере 950.000 долларов, соответственно 221.457, 63 * 23, 5513 =5.215.615, 08.

По ГТД N 10412010/300608/0002095 налоговым органом не учтена курсовая разница от полученной 28.05.2008 выручки в размере 950.000 долларов, соответственно 113.056, 50 * 23,5513 = 2.662.627, 55.

Таким образом, обществом правомерно отражена в налоговой декларации сумма налоговой ставки 0 % при реализации товара на экспорт в размере 35.480.987 руб.

Кроме того, позиция инспекции о неверном определении налоговой базы не влечет доначисления налога в связи с признанным судом правомерным применения налоговой ставки 0 процентов к определенной налогоплательщиком налоговой базе.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2009 по делу N А40-95742/08-111-488 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Т.Т. Маркова

Судьи

Н.О. Окулова В.Я. Голобородько телефон справочной службы суда - 8 (495) 987-28-00