Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 09АП-9511/2009

г. Москва

Дело N А40-76590/08-111-366

25 июня 2009 г.

N 09АП-9511/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

судей Н.О. Окуловой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции

Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 07.04.2009

по делу N А40-76590/08-111-366, принятое судьей Огородниковым М.С.

по заявлению ЗАО "Форпост Менеджмент"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

о признании частично недействительным решения;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сляднев А.Н. по доверенности N 53 от 28.10.2008;

от заинтересованного лица - Гавриков А.Г. по доверенности N 05-12/9 от 14.11.2008,

Ермакова Л.В. по доверенности N 05-15/16 от 01.04.2009;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Форпост Менеджмент" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве (далее - инспекция) о признании частично недействительным решения от 06.08.2008 N 02-040208/03.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. Суд первой инстанции решил признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу РФ, решение ИФНС России N 1 по г. Москве от 06.08.2008 N 02-040208/03 в части отказа в применении налоговых вычетов в сумме 16 750 406 рублей.

При принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, дополнительно представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как видно из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по НДС за 4-й квартал 2007 г. инспекция вынесла решение, оспариваемой частью которого обществу отказано в праве на вычет НДС в размере 16 750 406 руб.

Как следует из оспариваемого решения, обществу отказано в применении вычетов по НДС по взаимоотношениям с рядом его контрагентов.

По ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны Российской Федерации". Сумма вычета - 13 245 047,63 руб. Суд первой инстанции при принятии решения исходил из следующих обстоятельств.

Между ФГУП "122 УМР МО РФ" (подрядчик) и заявителем заключен договор подряда N 196/с-05-07 от 10.05.2007 на реконструкцию цеха N 8 и монтаж новой дуговой сталеплавильной печи.

Материалами дела подтверждается, что работы по указанному договору проводились подрядчиком на объекте недвижимого имущества, принадлежащем заявителю на основании договора купли-продажи N 05-ОЗС от 20.12.2006, по которому заявитель приобрел у ООО "Спецсталь-ОЗС" объект незавершенного строительства по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, д. б/н, лит. ВЮ (кадастровый N 78:17212:0:159). Заявителем также представлена копия свидетельства о государственной регистрации права на объект за данным кадастровым номером.

Довод оспариваемого решения о том, что в договоре подряда N 196/с-05-07 имеется ссылка на иной договор (N 05036 от 20.10.2006) правомерно отклонена судом первой инстанции. Как указал заявитель, это является опиской, и, поскольку инспекцией не доказано обратное, данное обстоятельство не может влиять на правомерность принятия НДС к вычету.

Инспекцией также указано на различие в счетах-фактурах, выставленных подрядчиком в адрес заявителя, и полученных инспекцией в ходе встречной проверки подрядчика - они подписаны разными должностными лицами и в них указаны неверные реквизиты.

Однако инспекцией не доказано, что представленные заявителем счета-фактуры являются недостоверными, либо подписаны неустановленными или неуполномоченными лицами. Сами по себе различия в реквизитах счетов-фактур заказчика и подрядчика не являются основанием для отказа в применении налоговых вычетов в отсутствие иных доказательств получения необоснованной налоговой выгоды.

Инспекцией установлено, что для выполнения подрядных работ ФГУП "122 УМР МО РФ" привлекал следующие сторонние организации.

ЗАО "Маркетинг Строй Сервис" ИНН 7806023849 (выполнение земляных, обшестроительньгх, электротехнических, сантехнических и отделочных работ). ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ" представил документы в подтверждение хозяйственных отношений с данной организацией. Анализ представленных документов показал, что в реквизитах счетов-фактур указаны неверные (ИНН, КПП и адреса).

В связи с чем, данные счета-фактуры без должных исправлений (неправомерно) перевыставлены ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ" в адрес ЗАО "Форпост Менеджмент".

Вместе с тем, инспекцией не доказано, что указание неверных реквизитов в счетах-фактурах повлекло получение заявителем необоснованной налоговой выгоды либо существенно затруднило мероприятия налогового контроля.

ООО "Ремонтно-монтажный трест "Стройконтакт" ИНН 7826039822 (демонтаж и монтаж ограждающих стен, антикоррозийная защита строительных металлоконструкций). ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ" представил документы в подтверждение хозяйственных отношений. С данной организацией был заключен договор подряда N 13 от 14.09.2007 на общую сумму 10 000 000 руб., на выполнение работ по антикоррозийной защите строительных металлоконструкций цеха N 8 общей площадью 17 250 кв.м. Однако по договору купли продажи недвижимого имущества, представленному ЗАО "Форпост Менеджмент", ему принадлежит на праве собственности объект площадью 9 209.4 кв.м. В связи с вышеуказанным, невозможно оценить, в какой части данные работы выполнены на недвижимое имущество, принадлежащее ЗАО "Форпост Менеджмент" и, следовательно, данные расходы неправомерно перевыставлены ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ" в адрес ЗАО "Форпост Менеджмент".

Суд первой инстанции при принятии решения исходил из того, что данный вывод сделан инспекцией в результате неправомерного сопоставления площади объекта недвижимого имущества, находящегося в собственности заявителя, с площадью металлоконструкций подлежащих антикоррозийной обработке по договору N 13. Инспекцией не учтено, что площадь строительных металлоконструкций может быть значительно больше площади самого здания, поскольку может включать в себя напольные покрытия, сваи, балки, стены, перегородки и прочие элементы.

ЗАО "Спецтрест" ИНН 7825404215 по договору подряда N 68/07 от 01.10.2007, представленному ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ", данный субподрядчик выполняет работы по усилению подкрановых балок и устранению замечаний по несущей способности металлоконструкций здания объекта (Реконструкция сталеплавильного цеха N 8 (ОМЗ-Спецсталь) с сооружением комплекса ДСП -120 на площадке ООО "Ижорские заводы). При анализе представленных документов установлено, что работы выполняются на территории действующего цеха ОМЗ-Спецсталь. На основании вышеизложенного, эти затраты не могут быть возложены на проверяемую организацию, т.к. данный объект не принадлежит ЗАО "Форпост Менеджмент", и договора на реконструкцию действующего цеха N 8 с "ОМЗ-Спецсталь" не заключалось.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того,что инспекцией не учтено договора купли-продажи недвижимого имущества N 05-ОЗС от 20.12.2006, по которому заявитель приобрел у ООО "Спецсталь-ОЗС" объект незавершенного строительства по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, д. б/н, лит. ВЮ (кадастровый N 78:17212:0:159). Таким образом, спорные работы выполнялись на объекте, принадлежащем заявителю.

При принятии решения суд первой инстанции указал о приведении инспекцией следующих доводов.

Как следует из документов, представленных ОАО "Ижорские заводы" объект незавершенного строительства (цех N 8), расположенный по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю., кадастровый номер N 78:17212:82:234:1 был передан по акту приема-передачи от 31.03.2006 в качестве вклада в уставной капитал ООО "Спецсталь-ОЗС".

При рассмотрении дела судом установлено, что в указанном кадастровом номере допущена ошибка, о чем свидетельствует письмо ОАО "Ижорские заводы" (т. 9, л.д. 74).

Выписка ОАО "Ижорские заводы" по восстановлению сумм НДС в нарушение подп.1 п. 3 ст. 170 НК РФ не содержит информации о восстановленных суммах НДС в связи с передачей цеха N 8 в качестве вклада в уставной капитал ООО "Спецсталь-ОЗС".

Однако, данное обстоятельство не предусмотрено главой 21 НК РФ в качестве основания для отказа в применении налоговых вычетов заявителю, который является приобретателем недвижимого имущества, внесенного ОАО "Ижорские заводы" в уставный капитал ООО "Спецсталь-ОЗС".

Согласно сведениям, представленным ООО "Спецсталь-ОЗС" цех N 8, находящийся по адресу: 189630, Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю., кадастровый номер N 78:17212:0:159 был реализован в адрес ЗАО "Форпост менеджмент". В дальнейшем ЗАО "Форпост менеджмент" заключило договор подряда N 196/с-05-07 от 10.05.2007 с целью реконструкции цеха N 8.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля ИФНС России N . 1 по г. Москве на основании ст.93.1 НК РФ был направлен запрос N 05-12/04379@ от 03.09.2009 г. в Службу государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга с целю получить документы, подтверждающие право на ведение реконструкции объекта, зарегистрированного за кадастровым номером N 78:17212:0:159.

Служба государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга письмом N 46/28Ф от 09.02.2009 сообщила, что застройщику ЗАО "Форпост менеджмент" выдано разрешение на строительство N 78-06001020-2008 от 22.10.2008 на реконструкцию объекта капитального строительства.

В суде первой инстанции налоговый орган ссылался также на такие обстоятельства как: схема планировочной организации земельного участка, а также схема, отображающая архитектурные решения согласована главным архитектором Санкт-Петербурга только 24.10.2008. Положительное заключение государственной экспертизы по проекту "Реконструкция сталеплавильного цеха N 8 "ОМЗ-Спецсталь", утверждено ФГУ "Главгосэкспертиза России" лишь 18.09.2008 Проектно-сметная документация утверждена приказом ЗАО "Форпост менеджмент" за N 10 от 27.09.2008.

Согласно п. 1 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Пункт 2 ст. 51 Градостроительного кодекса РФ обязывает получать разрешение как при строительстве, так и при реконструкции.

Еще одним доказательством, которое свидетельствует о том, что проведение СМР не осуществлялось, является письмо N 020 от 24.03.2008 г. из которого следует, что ФГУП "122 Управления монтажных работ при Министерстве обороны РФ" в 4 квартале 2007 г. выполняло работы на территории цеха N 8, принадлежащей ЗАО "Форпост менеджмент", однако разрешения на реконструкцию объекта с кадастровым номером N 78:17212:0:159 Служба государственного строительного надзора и экспертизы Санкт-Петербурга не выдавала.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Налоговой инспекцией на основании ст.93.1 НК РФ был направлен запрос N 05-12/07728@ от 18.02.2009 г. в МТУ Роснадзора по СЗФО с целью получения информации относительно реальности ведения строительно-монтажных работ в период с 2007 г. по 2008 г. на объекте расположенном по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю., кадастровый номер N 78:17212:0:159 .

МТУ Ростехнадзора по СЗФО письмом от 27.02.2009 г. N 23-1/2625 представило запрашиваемую информацию.

Из ответа следует, что на основании информации, полученной от отраслевого отдела МТУ Ростехнадзора по СЗФО о ведении строительных работ на территории ООО "ОМЗ-Спецсталь" 22.10.2007 г. была проведена проверка объекта капитального строительства.

Проверкой установлено, что никаких строительных работ не проводилось, проводились инженерные изыскания территории строительства. По результатам проверки оформлен Акт N 23-1686-р-197 от 22.10.2007.

В соответствии с п. 15 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ под инженерными изысканиями понимается изучение природных условий и факторов техногенного содействия в целях рационального и безопасного использования территорий и земельных участков в их пределах, подготовки данных по обоснованию материалов, необходимых для территориального планирования, планировки территории и архитектурно-строительного проектирования.

Инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства.

Вместе с тем, инспекцией не учтено, что проверка проводилась 22.10.2007, то есть более чем за два месяца до окончания 4-го квартала 2007 г. Таким образом, данное письмо не может служит доказательством отсутствия выполнения работ на объекте.

В соответствии с п.5 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ застройщик или заказчик не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (в данном случае в МТУ Ростехнадзора по СЗФО) извещение о начале таких работ.

ЗАО "Форпост-менеджмент" направило в адрес МТУ Ростехнадзора по СЗФО Извещение о начале реконструкции сталеплавильного цеха N 8 "ОМЗ-Спецсталь" (вх. N 1/92828 от 17.11.2008 г.)

Следовательно, ведение строительно-монтажные работ на вышеуказанном объекте началось не ранее даты выдачи разрешения на строительство и направления соответствующего извещения о начале реконструкции в МТУ Ростехнадзора по СЗФО.

Данное обстоятельство подтверждается также тем фактом, что от отраслевых отделов МТУ Ростехнадзора по СЗФО больше не поступало информации о ведении строительных работ по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю.в период с 23.10.2007 г. по 16.11.2008 г. (письмо МТУ Ростехнадзора по СЗФО N 23-1/3378 от 18.03.2009 г.)

В подтверждение вышеуказанного довода свидетельствует также тот факт, что в извещении N 1 от 17.11.2008 г. о начале строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, представленном ЗАО "Форпост-менеджмент" в МТУ Ростехнадзора по СЗФО в п. 6 отражено начало реконструкции (дата начала работ) с 16.11.2008 г.

Инспекцией также указано, что согласно ответу N 2/10-13ф от 26.02,2009 г. в Колпинском отделе УФРС отсутствуют сведения о том, что на земельном участке, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, г. Колпино, Ижорский завод, дом без номера лит. В.Ю., кадастровый N 78:37:17212:190 расположена территория цеха N 8.

Оценивая данные факты, инспекция пришла к выводу, что применяемые налогоплательщиком механизмы гражданско-правовых отношений, а также документооборота создают видимость осуществления строительно-монтажных работ на объекте, организации, привлекаемые для проведения строительно-монтажных работ фактически не приступали к исполнению договорных обязательств по договорам подряда, поскольку разрешение на строительство от органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации получено застройщиком 22.10.2008 г.

Оценивая данные доводы налогового органа, суд первой инстанции исходил из того, что приведенные инспекцией доказательства могут лишь свидетельствовать о нарушении заявителем законодательства в области строительного, технологического и экологического надзора.

Отсутствие разрешения на проведение работ, выданного в установленном порядке, а также документация заявителя, относящаяся к получению данного разрешения, не является относимым доказательством, свидетельствующим о том, что работы, на которые компетентным органом выдается разрешение, не выполнялись.

В рассматриваемом случае факт выполнения работ именно в 4-м квартале 2007 г подтверждается счетами-фактурами, актами и справками по форме КС-2 и КС-3: составленными между заявителем и подрядчиком.

Судом также учтено, что претензий к факту отражения и периоду отражения подрядчиком НДС с выручки, полученной от реализации работ в адрес заявителя, у инспекции не имеется. Таким образом, по результатам проверки деятельности ФГУП "122 УМР МО РФ" инспекцией не установлено, что данным предприятием НДС в сумме 13 245 047,63 руб. не включен в налоговую базу в 4-м квартале 2007 г.

Кроме того, в письме МТУ Ростехнадзора по СЗФО от 27.02.2009 N 23-1/2625 указано, что на основании уведомления о проведении проверки N 23-02-269 от 05.12.2008 в период с 10.12.2008 г. по 12.12.2008 г. была проведена проверка соответствия строящегося (реконструируемого) объекта капитального строительства требованиям проектной документации. По результатам проверки было установлено ведение СМР на объекте. Установлено, что на момент проверки были выполнены работы по демонтажу технологического оборудования, металлоконструкций, стен старой газоочистки, бетонированию рабочей площадки и пр.

Таким образом, уполномоченным органом подтверждено выполнение по состоянию на 10.12.2008 строительно-монтажных работ.

При этом, доказательств заявления к налоговым вычетам НДС при приобретении одних и тех же работ как за 4-й квартал 2007 г., так и в последующие периоды инспекцией не представлено. Таким образом, инспекцией не доказано, что спорные работы велись заявителем в более поздние периоды нежели 4-й квартал 2007 г.

Довод инспекции о праве заявителя принять НДС к вычету только после постановки на учет объектов завершенного строительства был правомерно отклонён судом первой инстанции, поскольку основан на недействующей в проверяемом периоде редакции ст. 171, 172 НК РФ.

Порядок поэтапной сдачи-приемки выполненных работ и принятия НДС к вычету, предусмотренный договором подряда, заключенного заявителем, не противоречит статьям 171 и 172 НК РФ.

В отношении вычетов по ООО "ПСК" (НДС в сумме 117 000 руб., уплаченный в составе стоимости работ по восстановлению телефонной сигнализации), ЗАО "Центр Телеком" (НДС в сумме 41 557,57 руб.. уплаченный в составе стоимости услуг по обеспечению связью участка, на котором ведется строительство), ООО "КПТК" (НДС в сумме 16 759,99 руб., уплаченный в составе стоимости работ по устройству автоматической пожарной сигнализации на объекте).

Оснований для отказа в вычете по данным организациям ни в акте проверки, ни в оспариваемом решении не содержится. Представитель инспекции пояснил, что основанием для отказа в вычете послужило то обстоятельство, что инспекцией по изложенным выше мотивам отказано в вычете по выполненным ФГУП "122 УМР МО РФ" строительно-монтажным работам.

Вместе с тем, инспекцией не учтено, что согласно письму МТУ Ростехнадзора по СЗФО от 27.02.2009 N 23-1/2625 при проверке 22.10.2007 объекта капитального строительства выявлено, что проводились инженерные изыскания территории строительства, обследования строительных конструкций. Таким образом, спорные затраты могут относится не только к собственно строительно-монтажным работам, но и к иным подготовительным работам, выполнение которых в спорном периоде инспекцией не оспаривается.

НДС по данным работам (услугам) подлежит вычету на основании ст. 171, 172 НК РФ. Иных претензий, в частности к представленным заявителем документам, оспариваемое решение не содержит.

В отношении ОАО "Ленгипромез" (НДС в сумме 297 432 руб.)

Согласно оспариваемому решению, ОАО "Ленгипромез" в соответствии с договором N 61 от 15.11.2006г. заключенным с ЗАО "Форпост Менеджмент" принимает на себя выполнение проектных работ по теме: "Реконструкция сталеплавильного цеха N 8 ООО "ОМЗ-Спецсталь" на площадке ОАО "Ижорские заводы". Для выполнения данных работ ОАО "Ленгипромез" заключает договора с ЗАО "Проектный институт Ленпроектстальконструкция" и ОАО "Гипрогазоотчистка", в приложениях (заданиях) к договорам заключенными с вышеуказанными организациями N 61 от 28.02.2007, 07/06-СПф от 12.02.2007, заводом выдающим задание является "ОМЗ-Спецсталь". Из вышеизложенного следует, что ЗАО "Форпост Менеджмент" неправомерно принял к вычету НДС по затратам на предпроектные проработки, т.к. работы выполняются по заданию и на территории "ОМЗ-Спецсталь".

Вместе с тем, инспекцией не учтено, что содержание документов, составляемых между контрагентом заявителя и третьими лицами, не может влиять на право заявителя принять к вычету НДС при соблюдении установленных НК РФ условий. Предметом договора N 61 (т. 6, л.д. 75-78) является выполнение проектных работ именно в отношении объекта, принадлежащего заявителю. Все документы, необходимые для применения налогового вычета у заявителя имеются, претензий к ним инспекцией не высказано.

ЗАО "Форпост Энерго" НДС в сумме 495 341,46 руб. в составе вознаграждения за поиск подрядчиков (организация тендера). По мнению инспекции данные затраты, понесенные в пользу дочерней организации, не имеют экономического смысла.

Вместе с тем, предусмотренных НК РФ оснований для отказа в применении налоговых вычетов инспекцией не приведено. Получение заявителем необоснованной налоговой выгоды инспекцией не доказано. Оценка экономической целесообразности заключаемых заявителем сделок не входит в компетенцию налогового органа. Претензий к уплате контрагентом НДС в бюджет операций по реализации заявителю указанных услуг оспариваемое решение не содержит.

Таким образом, судом установлено, что заявителем выполнены все условия для применения налоговых вычетов по НДС. Для подтверждения налоговых вычетов заявителем представлены все необходимые документы (счета-фактуры.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело, считает правильной правовую позицию суда первой инстанции относительно незаконности решения налогового органа, изложенную в решении суда.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание довод налогового органа о том, что разрешение на строительство получено лишь 22.10.2008г. Следовательно, до этой даты оснований для принятия НДС к вычету не имеется.

Однако налоговым органом не учтено следующее:

Доводы о том, что ЗАО "Форпост Менеджмент" не имел разрешения на строительство, поэтому все операции, относящиеся к категории работ и услуг, имеющие отношение к строительству не могут считаться объектами налогообложения противоречат ст. 38 и п. 1 ст. 146 НК РФ.

Признание соответствующих операций объектом налогообложения по НДС от наличия либо отсутствия разрешения на строительство не зависит.

На это же указывает и ВАС РФ в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53.

Так в пункте 1 Постановления указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Налоговый орган не указывает и не приводит каких-либо доказательств о том, что не имеется возможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг или отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, что имеется учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций либо имеет место быть совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание ссылку налогового органа на Письмо МТУ Ростехнадзора как на доказательство того, что в IV квартале 2007 г. не выполнялось в силу следующих обстоятельств:

МТУ Ростехнадзора по СЗФО в своем письме указывает, что на момент проверки в декабре 2008 г. были выполнены ряд работ, приводя их перечень.

Из указанного перечня усматривается, что в IV квартале 2007 г.- были выполнены работы по демонтажу технологического оборудования (т. 8 л.д. 15-36), по демонтажу металлоконструкций и стен старой газоочистки, работу по расчистке и подготовке площадки в рядах В-Г2 (в Письме указано на то, что на данной площади осуществлено устройство фундамента) (т. 8 л.д. 46-74).

Без выполнения работ, перечень которых указан в соответствующих актах выполненных работ (НДС принят к вычету в IV квартале 2007 г.) было бы невозможно осуществить производство и замену стенового ограждения здания, осуществить устройство фундаментов, вести сборку технологического оборудования и выполнять иные работы, указанные в Письме МТУ Ростехнадзора по СЗФО в качестве выполненных или находящихся на стадии завершения.

Все указанные в актах выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ работы были выполнены контрагентами Общества в сроки и объемах, указанных в первичных документах.

Исходя из изложенного выше, оснований для отказа в праве на применение налоговых вычетов по данному основанию не имеется.

Представитель заявителя пояснил суду апелляционной инстанции, что после направления налоговым органом требований о предоставлении информации о ведении строительства, в отношении ЗАО "Форпост Менеджмент" были проведены проверки соблюдения строительного законодательства.

В частности, 31.03.2009г. Обществу было выдано предписание N 23-539-р-91, которым предписано "на основании того, что в 2007-2008 г. строительные работы

выполнялись по проекту, не прошедшему государственную экспертизу и не получившему положительное заключение государственной экспертизы, а также не велся государственный строительный надзор и не проводился строительный контроль, провести обследование выполненных организацией, имеющей право на проведение обследований.

Указанное обследование проведено ООО "ИЦ "СТРОЙЭКСПЕРТ" (Лицензия от 23.10.2006г. N ГС-2-78-02-26-0-7802321259-009411-1) и передано в государственный орган.

В ходе обследования установлен факт выполнения работ, заявленных в актах выполненных работ, в т.ч. и IV квартале 2007 г.

Таким образом, факт выполнения работ в IV квартале 2007 г. налогоплательщиком документально подтвержден.

При этом налоговому органу из открытых источников - средств массовой информации - достоверно известно не только о том, что строительство ДСП-120 ведется, но и то, что оно закончено.

Таким образом, современные информационные технологии, в том числе наличие сайтов государственных органов, что является общеизвестным фактом, позволяют Инспекции самостоятельно получить информацию о факте строительства ДСП-120.

Таким образом, налоговый орган голословно ссылается на то, что деятельность на объекте не ведется.

Возражая против доводов апелляционной жалобы налогового органа, налогоплательщик в порядке ст.268 АПК РФ представил суду апелляционной инстанции дополнительные доказательства , невозможность представления указанных документов в Арбитражный суд г. Москвы связана с тем, что данные документы в распоряжении ЗАО "Форпост-Менеджмент" поступили после рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Указанные документы также представлены налоговому органу вместе с отзывом на апелляционную жалобу заблаговременно.

Документами, представляемыми налогоплательщиком к настоящему отзыву на апелляционную жалобу и в материалы дела являются:

Техническое обследование строительных конструкций сталеплавильного цеха N 8.

Сопроводительное письмо о направлении данного отчета в адрес ЗАО "Форпост Менеджмент" от 28.04.2009г.

Сопроводительное письмо ЗАО "Форпост-Менеджмент в органы Ростехнадзора

Предписание от 31.03.2009г., на основании которого выполнено техническое обследование.

Указанные документы свидетельствуют, о том, что:

В ходе проведения проверки органами Ростехнадзора (вопреки утверждению налогового органа) установлен факт ведения строительных работ в 2007-2008годах (до получения разрешения).

Органы Ростехнадзора (вопреки утверждению налогового органа) не считают, что указанные работы не могли быть выполнены до получения разрешения на строительство, однако в целях подтверждения соответствия стандартам,

действующих в строительной отрасли, требуют провести обследование выполненных до получения разрешения на строительство, работ.

Специализированной организацией, имеющей соответствующую лицензию, выполнено Техническое обследование строительных конструкций сталеплавильного цеха N 8, по результатам которого установлен как сам факт выполнения работ, так и их соответствие нормам, действующим в сфере строительства.

Указанный отчет передан в органы Ростехнадзора, каких либо претензий не предъявлено, строительство после 04.05.2009г. не приостановлено, что позволило в начале июня 2009 г. закончить основной этап строительства ДСП-120

Учитывая изложенные обстоятельства, вышеназванные документы позволяют сделать вывод о том, что спорные работы, по которым в IV квартале 2007 г. выполнялись работы, были осуществлены в полном объеме.

По мнению Инспекции (частично изложено в Решении, частично дополнено в ходе рассмотрения дела) то обстоятельство, что часть цеха N 8 арендует ООО "ОМЗ-Спецсталь" и то, что в договоре не поименовано на какой именно части цеха проводится реконструкция является основанием для отказа в праве на налоговый вычет.

Отказ в праве на применение налогового вычета по данному основанию необоснован, поскольку:

В проверяемый период времени работы вне территории цеха N 8, принадлежащего на праве собственности ЗАО "Форпост-менеджмент" не осуществлялись, налоговым органом иное не установлено, какого-либо расчета площади (объемов строительства) выполняемых вне территории цеха N 8 налоговый орган не приводит, контрольных мероприятий, направленных на установление таких обстоятельств в ходе проверки также не проводилось

Фактически, в решении сделано предположение о том, что налогоплательщик, возможно, проводил работы не только на своей территории.

Однако Решения государственных органов не могут основываться на предположениях, налоговый орган в силу статьи 65 АПК РФ обязан доказать те обстоятельства, на которые ссылается в своем Решении.

Поскольку налоговый орган не приводит каких-либо доказательств того, что работы фактически осуществлялись на территории других организаций, оснований для отказа в возмещении НДС не имеется.

Одновременно с тем, что в налоговом периоде IV квартал 2007 г. работы на территории других организаций не производилось, статья 1 Договора определяет предмет договора как: Подрядчик за счет средств Инвестора-Застройщика обязуется осуществить на свой риск собственными и привлеченными силами реконструкцию цеха N 8 принадлежащего на праве собственности Инвестору-Застройщику (договор купли-продажи N 05036 от 20.10.2006г.), смонтировать оборудование новой электродуговой печи ДСП-120, сооружения и оборудование необходимое для эксплуатации ДСП-120 вне территории цеха N 8, а также провести реконструкцию цеха под технологическое оборудование ДСП-120 на территории цеха N 8. принадлежащей ООО "ОМЗ-Спецсталь",включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения Объекта, обеспечения его функционирования и надежной эксплуатации в гарантийный срок.

Вместе с тем, работы на территории ООО "ОМЗ-Спецсталь" начали выполняться только в III квартале 2008 г. и исключительно в связи с исполнением договора лизинга N ДСП-120/л между ЗАО "Форпост-менеджмент" и ООО "ОМЗ-Спецсталь".

То есть, какие-либо нарушения действующего законодательства отсутствуют и все работы были исполнены в рамках действующего законодательства.

Кроме того, работы, которые проводятся на прилегающей территории необходимы исключительно для эксплуатации ДСП-120, а их результаты не могут быть использованы иными организациями или для целей, не связанных с эксплуатацией ДСП-120.

Налоговому органу и суду представлены все документы, свидетельствующие о том, что строительство осуществлялось на территории, принадлежащей ЗАО "Форпост Менеджмент".

Как усматривается из договора Подряда N 196/с-05-07, Подрядчик за счет средств Застройщика обязуется осуществить реконструкцию цеха, принадлежащего на праве собственности ЗАО "Форпост менеджмент".

Возражая против доводов апелляционной жалобы и в подтверждение факта ведения работ на территории, принадлежащей ЗАО "Форпост менеджмент", Заявитель представил суду апелляционной инстанции дополнительные доказательства, которые приобщаются к материалам дела:

Договор N 05-ОЗС от 20.12.2006г. купли-продажи недвижимого имущества за кадастровым номером 78:17212:0:159

Свидетельство о государственной регистрации права на объект за данным кадастровым номером

Выписку из ЕГРП о том, что участок за кадастровым номером 78:17212:0:159 принадлежит на праве собственности Заявителю

План первичного объекта недвижимости по участку за кадастровым номером 78:17212:0:159

Паспорт объекта незавершенного строительства за кадастровым номером 78:17212:0:159

Договор N 06/ЗД-03038 от 15.05.2007г., заключенный с Комитетом по управлению городским имуществом Санкт - Петербурга об аренде земельного участка за кадастровым номером 78:37:17212:190, на котором расположен объект незавершенного строительства (что подтверждается выпиской из кадастрового плана земельного участка).

План-схему реконструируемого участка, на котором выполняются работы.

При этом Заявитель также дополнительно сообщил суду, что участок за кадастровым номером 78:17212:0:159 ранее на праве собственности принадлежал именно ООО "Спецсталь-ОЗС", что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации от 22.05.2006г.

При этом данный участок был внесен в уставной капитал на основании Протокола заочного голосования Совета директоров ОАО "Ижорские заводы" от 23.11.2005г. и Акта приема-передачи N 1 от 31.03.2006г.

В отношении ссылки налогового органа на то, что в уставной капитал вносился участок за кадастровым номером 78:17212:82:234:1 Заявитель пояснил, что согласно письму ООО "Спецсталь-ОЗС" имеется техническая опечатка, допущенная ОАО "Ижорские заводы".

Таким образом, работы выполняются на территории цеха N 8 в той его части, которая принадлежит налогоплательщику на праве собственности.

Что касается ссылки налогового органа на то, что в Свидетельстве о праве собственности не указана площадь участка незавершенного строительства, то данное обстоятельство также не свидетельствует о нарушении норм налогового законодательства, поскольку площадь указана в плане первичного объекта и в паспорте объекта незавершенного строительства.

Налоговый орган также не ссылается, какая норма главы 21 НК РФ предусматривает отказ в праве на применение налогового вычета по изложенным выше основаниям.

Суд апелляционной инстанции не может принять во внимание доводы апелляционной жалобы налогового органа о том, что счета-фактуры, полученные в рамках мероприятий налогового контроля отличаются от представленных заявителем (стр. 5 апелляционной жалобы).

Документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации является счет-фактура.

В силу п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Изложенные требования относятся не только к наличию в счетах-фактурах обязательных реквизитов, но и к достоверности сведений, которые в них указаны.

В Приложении N 1 к Правилам ведения журнала учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914, указано, что счет-фактура составляется продавцом в двух экземплярах, из которых первый выдается покупателю, а второй остается у продавца.

Таким образом, предметом проверки при рассмотрении вопроса о правомерности предъявления налогоплательщиком к вычету сумм налога на добавленную стоимость является факт соответствия требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации экземпляров счетов-фактур, выставленных в адрес налогоплательщика, а не оставшихся у поставщика.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит запрета на заполнение счетов-фактур как рукописным, так и машинописным способами либо двумя способами одновременно, а налоговой инспекцией в тексте решения не приведено доказательств ничтожности или сторнировки такой счет-фактуры а равно их перевыставления.

Кроме того, в решении налогового органа на содержится указаний на конкретные документы по его мнению составленные ошибочно.

Несостоятелен довод налогового органа о том, что счет фактуры, полученные в рамках мероприятий налогового контроля у контрагентов налогоплательщика от третьих лиц содержат ошибки (основание изложено в Решении налогового органа и на странице 5 апелляционной жалобы).

ЗАО "Форпост-Менеджмент" заключался договор с ФГУП "122 Управления монтажных работ министерства обороны РФ", а не с какими либо третьими лицами.

В случае если налоговый орган при проведении проверки установит какие либо существенные нарушения порядка выставления первичных налоговых- документов данное обстоятельство может привести в отказе применения налоговых вычетах у тех лиц которые применяют такие вычеты а не у организации заявителя которая получила надлежащим образом выставленные счета-фактуры.

Суд апелляционной инстанции также не может принять во внимание довод налогового органа о том, что Счета-фактуры, выставленные Обществу ФГУП "122 УМР МО РФ" не являются сводными и не могут служить основанием для принятия НДС к вычету (Основание изложено в Решении налогового органа).

Данный вывод необоснован, поскольку:

В договоре подряда N 196/с-05-07 от 10 мая 2007 года была предусмотрена поэтапная сдача результатов выполненных подрядной организацией этапов строительства объекта, как это следует из п.3.2-3.4 договора и приложения N 2 к договору где указано, что промежуточные платежи за выполненные Работы производятся Инвестором-Застройщиком по выставленным счетам Подрядчика за фактически выполненные работы в соответствии с Графиком производства и финансирования работ и Квартальными заданиями. Работы принимаются ежемесячно на основании актов выполненных работ КС 2,кс-3.

В материалы дела представлены представлены все первичные документы, претензий к ним в части комплектности и соответствия требованиям НК РФ налоговым органом не представлено.

Статья 168 НК РФ накладывает на налогоплательщика императивное обязательство при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав не позднее пяти календарных дней считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав выставить соответствующие счета-фактуры.

Таким образом, даже если Стороны не установили условиями договора, что после принятия работ выставляется счет-фактура, то данное требование содержит НК РФ,

У Заявителя имеется акт выполненных работ, счет-фактура, поэтому в соответствии с требованиями статей 169, 171, 172 НК РФ и была принята сумма налога к вычету (т.е. все условия, установленные главой 21 НК РФ соблюдены).

В Решении ВАС РФ от 6 марта 2007 г. N 15182/06 указано, что при осуществлении строительно-монтажных работ подрядным способом для налогоплательщика, являющегося заказчиком, возникают налоговые последствия в виде налоговых вычетов, предусмотренные пунктом 6 статьи 171 Кодекса, уменьшающих общую сумму налогу на добавленную стоимость, исчисленную применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения, Объекта налогообложения в виде стоимости работ, оплаченных подрядным организациям, не возникает.

У Заявителя имеются унифицированные формы N КС-2 и КС-З, утвержденных Постановлением Госкомстата России от 11.11.99 N 100 Акт о приемке выполненных работ ( N КС-2 ), который применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ (форма N КС-ба) в необходимом количестве экземпляров.

Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-З) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. Таким образом, N КС-2 и КС-З подтверждают исполнение подрядчиком взятых на себя обязательств по части работ и одновременно основанием принятия на учет таких работ инвестором застройщиком.

После приемки таких работ Инвестор отражает их у себя во внутренней бухгалтерской документации и учитывает в качестве вложений во внеоборотные активы на Счете 08.

Налоговый орган (на странице 6 апелляционной жалобы) указывает, что Обществом заключен договор на выполнение работ по антикоррозийной защите конструкций площадью 17 250 кв. м. По мнению налогового органа, поскольку на праве собственности принадлежит 9 209, 4 кв. м невозможно оценить в какой части данные работы выполнены на объекте, принадлежащем ЗАО "Форпост Менеджмент".

Суд первой инстанции при принятии решения правомерно исходил из того, что площадь антикоррозийного покрытия может превышать площадь, которая принадлежит ЗАО "Форпост-Менеджмент", поскольку антикоррозийной обработке подвергается вся конструкция, в том числе, например, с внешней и внутренней стороны, а в этом случае площадь покрытия увеличивается, как минимум в 2 раза.

При необходимости налоговый орган мог исследовать указанное обстоятельство путем проведения контрольных мероприятий - осмотра, проведения встречной проверки и т.д.

Однако в ходе проверки налоговым органом таких мероприятий не проведено, в силу чего довод о невозможности оценки объема работ не может быть принят во внимание судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции также не может принять во внимание довод налогового органа, изложенный в дополнительных письменных пояснениях о том, что договор с ФГУП "122 Управление монтажных работ Министерства обороны РФ" не мог быть заключен, поскольку генеральный директор ЗАО "Форпост Менеджмент" в указанный период времени в Санкт-Петербурге отсутствовал.

Статья 160 ГК РФ устанавливает, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 настоящего Кодекса. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки .

Статья 434 ГК РФ устанавливает, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438ГКРФ

В соответствии со статьей 433 ГК РФ договор признается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта.

То есть местом заключения сделки будет место нахождение второй подписавшей стороны то есть город Санкт Петербург и у генерального директора общества отсутствует необходимость личного присутствия при его подписании.

Таким образом, подписание Договора со стороны ЗАО "Форпост-Менеджмент" осуществлялось после его согласования между Сторонами и его визирования всеми соответствующими службами Сторон.

Заявитель пояснил суду апелляционной инстанции , что поскольку основная деятельность ЗАО "Форпост-Менеджмент" ведется на территории г. Москвы, а деятельность по строительству объекта ДСП-120 на территории другого субъекта (в связи с этим возникает постоянная необходимость подписывать договоры, дополнительные соглашения, финансовые документы и т.д. как по основной деятельности, так и по деятельности, связанной с объектом ДСП-120) постоянные разъезды руководителя организации между двумя субъектами РФ было принято решение о необходимости предварительного согласования договоров, а затем их подписания между сторонами.

Данное решение было связано также с тем, что указание места заключения договора г. Санкт-Петербург не влечет за собой негативных для Общества юридических последствий, поскольку, например, в случае возникновения спора, вопрос о подсудности разрешается по правилам определения подсудности, установленными АПК РФ, данный порядок заключения договора не влечет его недействительности или ничтожности. Такой договор также не является оспоримым.

Кроме того, 15.0б.2009г. Обществом получен акт проверки за III квартал 2008 г., в котором на странице 9 Инспекцией указаны результаты проведения мероприятий налогового контроля в отношении ФГУП "122 УМР МО РФ".

В указанном акте указано, что "12.01.2009г, получено сопроводительное письмо с протоколами опроса свидетелей. Из протокола опроса свидетеля (Пискун Александр Андреевич) N 3 от 03.12.2008г. следует следующее: Пискун Александр Андреевич является начальником ФГУП "122 УМР МО РФ", в полной мере осуществляющий руководство организации - 696 человек, договор с ЗАО "Форпост Менеджмент" заключен на выполнение работ в цехе N 8, работы по договору выполняются на территории цеха N 8 и в действующем цеху ООО "ОМЗ-Спецсталь".

Таким образом, у Инспекции имеются все необходимые сведения о том, что договор действительно заключен и выполняется сторонами.

Налоговый орган не приводит каких-либо документально подтвержденных доказательств того, что работы не выполнялись или договор не заключался.

В отношении ЗАО "Институт Оргэнергострой" (НДС в сумме 2 537 267,73 руб.). Инспекцией указано, что ЗАО "Институт "Оргэнергострой" выполняло для заявителя работы по обследованию технического состояния строительных участков по заключенным договорам N 260-07/ОПОС от 15.06.2007, N 226-06/ОТКС от 24.11.2006г. В обоснование правомерности принятия к вычету сумм НДС, ЗАО "Форпост Менеджмент" представило документы, при рассмотрении которых инспекцией обнаружено следующее. Счета-фактуры, представленные в обоснование правомерности применения налоговых вычетов, выставленные ЗАО "Институт "Оргэнергострой" в адрес заявителя, составлены с нарушением ст. 169 НК РФ, а именно неверно заполнены реквизиты покупателя. В период проведения проверки ЗАО "Форпост Менеджмент" представило с сопроводительным письмом исправленные счета-фактуры, однако исправления не заверены должным образом, не указана дата исправлений, исправления не заверены печатью организации, а также отсутствуют подписи должностных лиц. Таким образом, представленные счета-фактуры приняты к вычету, а первоначально представленные счета-фактуры составлены с нарушением ст. 169 НК РФ, и соответственно так же не могут подтверждать о правомерности применения налоговых вычетов за 4 квартал 2007 года.

Однако, глава 21 НК РФ не содержит запрета на применение налоговых вычетов по выставленным заново (а не исправленным) счетам-фактурам. Кроме того, в данном случае суд первой инстанции правомерно оценил как незначительные такие недостатки счетов-фактур, как указание неверных реквизитов заявителя, поскольку заявитель состоит на налоговом учете в инспекции и допущенные нарушения не препятствуют проведению налогового контроля.

В суде апелляционной инстанции налоговый орган заявил ходатайство о проведении экспертизы для определения стоимости проектной документации по доменной сталелитейной печи ДСП-120 .

Налоговый орган в качестве обоснования своего ходатайства указывает, что ЗАО "Институт "Оргэнергострой" использованы сведения "из открытых источников данных", "необоснованно оцененная в 142 543 918 рублей",что "со всей очевидностью характеризуется как сделка с искусственно завышенной ценой".

Суд апелляционной инстанции считает, что данные доводы налогового органа, не отражённые в решении налогового органа и приведённые в апелляционной жалобе и ходатайстве о назначении экспертизы не могут быть приняты во внимание и являться основанием к отмене решения суда первой инстанции.

При этом, суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе",ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Налоговый орган в своем ходатайстве на такие причины не ссылается. Кроме того, ходатайство налогового органа не соответствует иным требованиям АПК РФ и Постановления ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности.

В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Налоговый орган таких сведений не представил.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006г. N 66 в соответствии с положениями части 4 статьи 82, части 2 статьи 107 АПК РФ в определении о назначении экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией.

Налоговый орган таких данных не предоставил, сведений о стоимости экспертизы не привел, денежные средства на депозит суда не внес.

Согласно п. 4 Постановления Пленума ВАС от 20.12.2006г. N 66 объектами экспертизы могут быть вещественные доказательства, документы, предметы, образцы для сравнительного исследования, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза (статья 10 Закона об экспертной деятельности).

Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперта в силу положений части 6 статьи 71 и части 8 статьи 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

В материалах дела не содержится документации, подлежащей исследованию, поскольку она не являлась предметом спора.

Отсутствие документации в материалах дела связано также с тем, что налоговые вычеты, заявленные в налоговом периоде осуществлены на основании конкретных первичных документов, служащих основанием для принятия НДС к вычету, а налоговым органом под сомнение их соответствие требованиям статьи 171, 172, 169, 40 НК РФ не ставилось.

Налоговый орган не доказывает обстоятельства, на которые ссылается в качестве оснований для назначения экспертизы. При этом, суд апелляционной инстанции принимает во внимание объяснения заявителя ,данные им в заседании суда апелляционной инстанции о мотивах привлечения Института в качестве подрядчика при разработке проектной документации по доменной сталелитейной печи ДСП-120 . Привлечение Института в качестве подрядчика при разработке проектной документации по доменной сталелитейной печи ДСП-120 было осуществлено исходя из уникального опыта данного института по работе в сфере атомной электроэнергетике. Учитывая опыт Института в разработке проектной документации, участие в разработке проектов организации строительства, разработка проектов производства работ, разработка нормативных документов по технологии и контролю качества в строительстве ,Заявитель счел целесообразным привлечение данных специалистов для реализации проекта ДСП-120.

Всю эту информацию налоговый орган мог получить из открытых источников данных и при проведении мероприятий налогового контроля

Налоговый орган также не учитывает, что техническая документация соответствует требованиям строительного законодательства и одобрено государственными органами.

Налоговый орган считает необходимым провести оценку "рыночной стоимости" проектной документации.

В соответствии со статьей 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 4 статьи 40 НК РФ рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

В соответствии с п. 6 статьи 40 НК РФ идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

В соответствии с п. 7 статьи 40 НК РФ однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок. Налоговый орган не учитывает, что сталеплавильный комплекс (при строительстве которого заявлены налоговые вычеты по НДС) состоит из 120-тонной сверхмощной дуговой печи ДСП-120, газоочистки, известково-обжигового отделения автоматизированной системы дозировки легирующих материалов, установок сушки лома и ферросплавов и не имеет аналогов в РФ и СНГ. Не имеется также идентичных и однородных объектов.

Налоговый орган не опроверг довод заявителя о том, что в Российской Федерации и в мире отсутствует "рынок" строительства дуговых сталелитейных печей с похожими характеристиками, отсутствуют аналогичные или однородные объекты, и их разработка.

Налоговый орган не обосновывает необходимость проведения экспертизы применительно к предмету требований Общества.

Согласно просительной части Общество в своем заявлении просит Арбитражный суд г. Москвы признать незаконным Решение Инспекции ФНС России N 1 по г. Москве

Таким образом, обжалуется ненормативный правовой акт государственного органа, принятый по определенным основаниям и на определенных доводах.

В указанном Решении отсутствует ссылка на то, что отказ в праве на применение налоговых вычетов связан с неправомерным завышением цены, либо признаками (возможностями) такого завышения.

Таким образом, предметом требований Общества являются конкретные доводы налогового органа, изложенные в оспариваемом Решении.

Налоговый орган считает необходимым провести экспертизу оценки всего договора в целом.

Данное требование не соответствует предмету спора, поскольку налогоплательщиком заявлены налоговые вычеты по конкретным первичным документам и счетам-фактурам.

НДС, заявленный к вычету по ЗАО "Институт "Оргэнергострой" в налоговом периоде IV квартал 2007 г. составляет 2 573 267, 13 рублей.

Данный вычет сложился при заявлении к возмещению НДС по счетам-фактурам N 00000030 от 16.02.2007г., N 00000093 от 23.05.2007г., N 00000294 от 30.11.2007г.

В обоснование требований представлены акты выполненных работ N 1, N 2, N 3, N 4.

Учитывая изложенное, проведение экспертизы не сможет подтвердить необходимости корректировки налоговых вычетов.

Суд апелляционной инстанции также не может принять во внимание доводы налогового органа, изложенные в суде апелляционной инстанции о недобросовестности заявителя, ввиду того, что деятельность по строительству печи осуществлялась исключительно на заёмные средства ОАО "Газпромбанка" и есть основания полагать, что возврат заёмных средств осуществлён не будет.

В связи с изложенным, налоговый орган просит истребовать у Банка копии кредитных договоров, копии иных договоров, относящихся с взаимоотношениям ЗАО "Форпост Менеджмент" и ОАО "Газпромбанк".

Вместе с тем, в Решении налоговый орган не ссылается на то, что отказ в праве на применение налоговых вычетов как-то связан с кредитным договором.

Не ссылается налоговый орган на такие обстоятельства ни в отзывах на исковое заявление, ни в апелляционной жалобе, ни в ходатайстве об истребовании дополнительных документов.

Налоговый орган в ходе проведения проверки не запрашивал у Заявителя данных документов (за исключением кредитного договора, на который имеется ссылка в Решении Инспекции), не направлял ему требований о предоставлении документов.

Налоговый орган на такие обстоятельства не ссылается ни по одному из запрашиваемых документов. Никаких доказательств, подтверждающих предполагаемые доводы налогового органа о невозможности возврата кредитов в будущем суду апелляционной инстанции не представлено.

Таким образом,налоговый орган не обосновал изложенные выше доводы и заявленное ходатайство об истребовании копий кредитных и иных договоров применительно к Постановлению Пленума ВАС от 12.10.2006г. N 53, согласно которому обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала и к тому, что Определение КС от 08.04.2004г. N 169-0 и от 04.11.2004г. N 324-0 применялись к редакциям статей 171, 172 НК РФ, когда обязательным условием для принятия налога к вычету являлась уплата налога платежным поручением (с 01.01.2006г. данные положения НК РФ исключены)

С учётом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене решения суда первой инстанции.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2009 по делу N А40-76590/08-111-366 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Т.Т.Маркова Н.О.Окулова