Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2009 г. N 09АП-5533/2009

г. Москва

Дело N А40-73718/08-139-309

"25" июня 2009 г.

N 09АП-5533/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "18" июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Сафроновой М.С., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2009

по делу N А40-73718/08-139-309, принятое судьей Корогодовым И.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "ТРИУМФАЛЬНАЯ АРКА"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

о признании недействительным решения от 30.06.2008 N 10321,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Андроновой С.М. по дов. б/н от 11.01.2009;

от заинтересованного лица - Мельникова С.А. по дов. N 674 от 08.06.2009, Медведева С.И. по дов. N 77 от 08.06.2009,

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "ТРИУМФАЛЬНАЯ АРКА" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) от 30.06.2008 N 10321 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2009 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Инспекция Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "ТРИУМФАЛЬНАЯ АРКА" требований, указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Заявитель представил письменные объяснения к апелляционной жалобе в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом по ходатайствам сторон приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: налоговые декларации заявителя по налогу на прибыль за 2006, 2007 года; бухгалтерские балансы общества на 30.09.2007, на 31.12.2007; налоговые декларации по НДС за 1-й, 2-й кварталы 2006 года, июль-декабрь 2006 года; выписки по счетам заявителя; выписка из ЕГРЮЛ ЗАО "Гистерезис"; письмо N 06/31-276 от 05.02.2009 с приложенными объяснениями Морозова А.Е.; выписка по счету ЗАО "Гистерезис"; справка от 29.05.2009 о представляемой ЗАО "Гистерезис" налоговой отчетности; отчеты о прибылях и убытках ф-2 ЗАО "Гистерезис" за январь-декабрь 2005 года, январь-декабрь 2006 года; бухгалтерские балансы ф-1 ЗАО "Гистерезис" на декабрь 2005 года, 2006 года; налоговые декларации ЗАО "Гистерезис" по налогу на прибыль за 2005, 2006 года; налоговая декларация ЗАО "Гистерезис" по ЕСН за 2006 год; налоговая декларация ЗАО "Гистерезис" по налогу на имущество организаций за 2006 год; письмо о предоставлении информации в отношении ООО "Чайка плюс" N 21-05/187 от 07.05.2009 с приложением; сопроводительное письмо N 169 от 02.02.2009 в отношении ЗАО "Терра Трейд"; сопроводительное письмо N 21-07/008904@дсп от 19.02.2009 в отношении ОАО "Продимекс-Холдинг" с приложением; информационные письма о счетах заявителя и ЗАО "Гистерезис" в кредитных учреждениях; сопроводительные письма ЗАО "Терра Трейд" от 10.02.2009, ОАО "Продимекс-Холдинг" от 09.02.2009; выписка из домовой книги по адресу: г. Москва, ул. Маршала Голованова, д. 1, кв. 318; налоговая декларация по налогу на прибыль за 2007 год.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества, по результатам которой составлен акт от 26.05.2008 N 7863 и вынесено решение от 30.06.2008 N 10321 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7 671 054 руб.; обществу начислены пени в размере 2 521 869 руб.; предложено уплатить недоимку в размере 38 422 419 руб., уплатить штрафы, пени, уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета, внести необходимые исправления в данные бухгалтерского и налогового учета.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе и в суд апелляционной инстанции, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, письменных пояснений, письменных объяснений к апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, - удовлетворению, по следующим основаниям.

Инспекция указывает, что решение о проведении выездной налоговой проверки от 12.05.2008 N 6886, требование о предоставлении документов от 12.05.2008 N 7639, а также уведомление о явке в инспекцию от 12.05.2008 N 23304 направлены в адрес заявителя 12.05.2008, о чем свидетельствует почтовый реестр. Акт выездной налоговой проверки от 26.05.2008 N 7863 и уведомление о вызове налогоплательщика от 26.05.2008 N 7865 направлены в адрес заявителя почтовым отправлением 26.05.2008, что подтверждается отметкой почты на реестре исходящей корреспонденции.

Кроме того, 12.05.2008 направлен запрос начальнику ОНП УВД по ЗАО г. Москвы "О проведении оперативно-розыскных мероприятий" с целью проведения выездной налоговой проверки заявителя, согласно ответу на которой установлено, что по адресу, согласно учредительным документам: 129124, Москва. Кутузовский пр-т, д. 36, организация не располагается и деятельности не ведет; местонахождение руководителя организации также не установлено.

В связи с этим нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией не допущено.

Данные доводы налогового органа были предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонены по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в нарушение положений ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель не был надлежаще извещен инспекцией о времени и месте проведения выездной налоговой проверки, чем был лишен права представить свои возражения, объяснения, другие документы и материалы.

Доказательств надлежащего предъявления организации акта выездной налоговой проверки и уведомления о вызове налогоплательщика в инспекцию на рассмотрение материалов проверки налоговым органом не представлено. Доказательства повторного вызова для рассмотрения материалов проверки инспекцией также не представлены.

Судом установлено, что инспекции известны кроме юридического адреса заявителя и другие адреса его место нахождения, а именно: г. Москва, ул. Маршала Голованова, д. 1, кв. 318; г. Москва, Варшавское шоссе, д. 59а, п/я 17 (ОС-230); г. Москва, Варшавское шоссе, д. 46, оф. 500, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, почтовыми квитанциями, уведомлениями.

Вопреки требованиям ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлено доказательств направления 12.05.2008 по указанным выше адресам уведомления о проведении выездной налоговой проверки, а также требования о предоставлении документов либо явке в инспекцию.

Кроме того, судом установлено, что между заявителем и отделением связи N 170 имеется договоренность о том, что вся корреспонденция, направляемая в адрес общества по адресу: Кутузовский проспект, д. 36 сохраняется на почте и получается после сообщения от почтового отделения.

Согласно абз. 3 п. 2 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации рассмотрение материалов налоговой проверки возможно в отсутствии налогоплательщика только в случае, если он извещен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки.

Если это лицо надлежащим образом не извещено о месте и времени рассмотрения материалов проверки, налоговый орган обязан своим решением отложить рассмотрение материалов налоговой проверки.

Как правильно указал суд первой инстанции, извещение должно быть заблаговременным и является надлежащим только при условии фактического уведомления лица о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Следовательно, о надлежащем извещении лица о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки не свидетельствует направление налоговым органом уведомления о времени и месте такого рассмотрения заказным почтовым отправлением, если даже данное письмо вернулось отправителю без вручения.

Таким образом, в нарушение требований ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки. Соответствующее уведомление от ответчика в адрес заявителя не поступало ни по одному из указанных выше адресов.

Нарушение инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки в порядке, предусмотренном п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом оспариваемого решения.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно уменьшены полученные доходы на сумму документально неподтвержденных расходов в 2006 году в размере 108 115 070 руб., в т.ч. расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации по стр. 030 листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 108 108 927 руб.; внереализационные расходы по стр. 040 листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 6 143 руб.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод налогового органа по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, общество приобрело у ЗАО "Терра Трейд" по договору от 14.04.2006 N 07-ТТ/2006кп товар (сахар-песок) на сумму 108 000 000 руб., что подтверждается товарными накладными.

На основании ст. 268 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму расходов, приходящуюся на стоимость реализованного товара (сахара-песка), обществом правомерно уменьшена сумма дохода от реализации товара (сахара- песка).

Судом установлено, что в связи с тем, что цена на сахар перестала расти и стала падать, а приобретенный товар предполагалось оплачивать по получению средств от его реализации, принято решение продать товар за ту цену, которая установилась на рынке оптовой торговли сахаром.

Так как налоговым органом с 20.11.2006 заблокировано движение денежных средств по счетам заявителя, общество вынуждено было просить покупателя сахара по договору от 15.06.2006 N 02ТА/2006 (ОАО "Продимекс-Холдинг") платить напрямую контрагенту заявителя - ЗАО "Терра Трейд", в счет долга общества по договору от 14.04.2006 N 07-ТТ/2006кп.

При этом, согласно проведенной сделки по продаже сахара, заявитель получил доход в сумме 106 002 000 руб., что подтверждается платежными поручениями на общую сумму 116 602 200 руб. (с НДС), где НДС составляет - 10 600 200 руб.

В уменьшение доходов взяты стоимость приобретенного товара (108 000 000 руб.), начисленная зарплата сотрудникам (82 718 руб.), начисленный ЕСН (19 009 руб.), прочие расходы (7 200 руб.).

Всего расходы, уменьшающие сумму дохода, отраженные по строке 030 лист 02 расчета налога на прибыль предприятия, составили 108 108 927 руб.

По строке 040 того же расчета правомерно отражена сумма 6 143 руб., которая является внереализационным расходом (комиссии, удержанная банком за ведение счета).

Таким образом, инспекцией неправильно рассчитана налоговая база, не исключена из суммы дохода сумма стоимости приобретенного товара за 2006 год сумма издержек обращения и сумма комиссии, удержанная банком за ведение счета.

Кроме того, налоговый орган при расчете суммы по платежным поручениям не учел платежное поручение от 26.10.2007 N 5 на сумму 5 130 000 руб., в связи с этим рассчитанная инспекцией сумма дохода (от реализации сахара) указана в меньшем размере. Сумма 26 100 руб., относящаяся к заработной плате, правильно в соответствии со ст. 255 Налогового кодекса Российской Федерации и Учетной политикой общества отнесена заявителем к 2006 году, т.к. она начислена в декабре 2006 года.

В связи с этим заявителем не занижена прибыль за 2006 год, расходы общества документально подтверждены.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации обществом неправомерно заявлены по стр.030 декларации по налогу на прибыль за 2007 год документально неподтвержденные расходы в размере 106 015 470 руб.

Данный довод судом апелляционной инстанции не может быть принят по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в стр. 030 листа 02 декларации по налогу на прибыль за 2007 год организацией отражена покупная стоимость реализованных векселей в сумме 105 930 372 руб. и сумма начисленной заработной платы и ЕСН в размере 83 520 руб., а так же сумма расходов по оплате комиссии банку за ведение счета в размере 1 507 руб.

Указанные расходы подтверждаются договором от 01.09.2005 N 001-В купли-продажи векселей, актом приема-передачи векселей от 01.09.2005, платежными поручениями.

Судом установлено, что за 2006-2007 годы ОАО "Ракитянский сахарный завод" в связи с тяжелым финансовым положением производство велось крайне не эффективно.

Так, согласно балансам на конец 2006 года непокрытый убыток завода составил 139 239 тыс. руб. По состоянию на конец 2007 года непокрытый убыток составлял уже 143 533 тыс. руб. Свою задолженность перед заявителем в сумме 105 930 300 руб. завод погасить не смог.

В целях избежания вхождения ЗАО "ТРИУМФАЛЬНАЯ АРКА" в процесс банкротства, принято решение продать векселя ОАО "Ракитянский сахарный завод", но поскольку векселя убыточного завода никто не покупал, заявитель смог продать их только путем обмена на акции другого общества - ЗАО ОКБ "Гистерезис". На момент совершения сделки обществу предоставлены все необходимые документы эмитента. К хозяйственной деятельности ЗАО ОКБ "Гистерезис" заявитель никакого отношения не имеет.

По договору купли-продажи ЦБ от 29.11.2007 N 29/11/07, заключенному между заявителем и ООО "Чайка плюс", указанные векселя проданы по цене 53 000 000 руб., т.к. за 2 года они в силу объективных причин обесценились. В результате у общества возник убыток.

При этом ссылка налогового органа на п. 3-5, 8 постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 в рассматриваемом случае не применима, поскольку при рассмотрении настоящего дела вопрос о налоговой выгоде и ее обоснованности судом не рассматривался и такой вопрос при рассмотрении иска заявителя не ставился.

Судом установлено, что ООО "Чайка плюс" не снято с учета и не исключено из ЕГРЮЛ, общество находится в стадии ликвидации.

То обстоятельство, что у заявителя и ООО "Чайка плюс" ликвидатором является одно лицо, не свидетельствует о взаимосвязи двух юридических лиц.

Кроме того, сделка купли-продажи векселей, в качестве оплаты которых переданы акции ЗАО ОКБ "Гистерезис", отражена так же и в бухгалтерских отчетах ООО "Чайки плюс".

Как верно указал суд первой инстанции, налоговым органом не учтены списание обслуживающим банком со счета организации суммы 1 507 руб. за ведение счета и расходы по уплате заработной платы в размере 83 520 руб.

Таким образом, заявителем не занижена прибыль за 2007 год на 106 015 470 руб., за 2007 год общество прибыль не получило. Инспекцией за 2007 год не исключена из дохода стоимость приобретенных векселей.

По налогу на доходы физических лиц.

Как следует из материалов дела, обществом заработная плата за 2006 год начислена в сумме 82 718 руб., в 2006 году перечислено в бюджет НДФЛ - 10 415 руб.; заработная плата за 2007 год начислена в сумме 60 000 руб., в 2007 году перечислено в бюджет НДФЛ - 7 800 руб.; заработная плата за 2008 год не выплачивалась в связи с отсутствием деятельности организации и средств на ее счете. В штате заявителя числился один генеральный директор, работавший по совместительству с окладом 5 000 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что инспекцией неправомерно расчетным путем произведен расчет налоговой базы по ЕСН и НДФЛ.

Так, налоговый орган не учел, что общество деятельность не вело, собственных денежных средств не имело, т.к. использовало свой уставной капитал полностью.

Таким образом, применять расчет налоговой базы по НДФЛ на основании ОКВЭД не имелось оснований.

В отношении страховых взносов за 2006-2008 года суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЕСН, страховые взносы и НДФЛ начислены и отражены в бухгалтерской отчетности в соответствии с требованиями налогового законодательства, и вносить изменения и исправления в этой части в документы бухгалтерского и налогового учета не требуется.

При таких обстоятельствах доводы инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2009 по делу N А40-73718/08-139-309 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.С. Сафронова Р.Г. Нагаев