Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2009 г. N 09АП-10100/2009

г. Москва

29 июня 2009 г.

Дело N А40-38278/08-98-102

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 29.06.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.

судей: Порывкина П.А., Кораблевой М.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сергиной Т.Ю.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 23 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 г.

по делу N А40-38278/08-98-102, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску (заявлению) АОЗТ "Транспортная компания "Люблино"

к ИФНС России N 23 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): Жарикова Е.В. по доверенности N 101 от 14.10.2008 г.; Шувалова Р.В. по доверенности N 82 от 21.07.2008 г.; Кирпиченко Е.М. по доверенности N 83 от 21.07.2008 г.;

от ответчика (заинтересованного лица): Дунаев С.А. по доверенности N 1 от 11.01.2009 г.;

УСТАНОВИЛ:

АОЗТ "Транспортная компания "Люблино" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 23 по г.Москве от 04.03.2008 N 340-44 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 1 040 911 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 358 943 руб., а также начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пеней и штрафов (с учетом уточнения заявления).

Решением суда от 08.04.2009г. требования АОЗТ "Транспортная компания "Люблино" удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах Российской Федерации, нарушает права налогоплательщика.

ИФНС России N 23 по городу Москве не согласилась с решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда ввиду неправильного применения судом норм материального права, в удовлетворении требований АОЗТ "Транспортная компания "Люблино" отказать, утверждая о законности решения от 04.03.2008 N 340-44.

АОЗТ "Транспортная компания "Люблино" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов жалобы, просит ее оставить без удовлетворения, а решение суда без изменения, указывая на то, что доводы налогового органа не могут служить основанием для отмены решения суда.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией в отношении общества проведена комплексная выездная налоговая проверка за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, по налогам на доходы физических лиц - с 01.01.2005 по 30.06.2007, по итогам которой составлен акт N 038280-317 от 29.12.2007 (т.5 л.д.25-60), полученный обществом согласно отметке 14.01.2008.

05.02.2008 инспекцией по итогам рассмотрения материалов проверки и представленных обществом возражений принято Решение N 191 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля (т.5 л.д.63), на основании которого выставлено Требование от 05.02.2008 N 38073/1 о представлении документов (т.5 л.д.64-65) и составлен Протокол N 332 осмотра территорий, помещений, предметов от 03.03.2008 (т.5 л.д.66-68).

Решение N 340-44 "О привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента в налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" принято инспекцией 04.03.2008 (т.1 л.д.27-68).

Оспариваемым решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации и п.2 ст.27 Федерального закона N 197-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" в виде штрафа в общей сумме 64 464, 29 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 62 760 руб., по Единому социального налогу в сумме 1 099, 54 руб., по страховым взносам в сумме 704, 57 руб., обществу начислены пени в общей сумме 80 586, 95 руб., из которых 62 706 руб. по налогу на прибыль, 14 732 руб. по НДС, 1 382, 08 руб. по налогу на доходы физических лиц, 1 139, 89 руб. по ЕСН, 626, 98 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование; обществу предложено уплатить недоимку в размере 1 674 697, 58 руб., в частности, 1 241 266 руб. по налогу на прибыль, 420 864 руб. по НДС, 3 895 руб. по транспортному налогу, 5 497,79 руб. по ЕСН и 3 023,79 руб. по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование.

На указанное решение инспекции заявителем подана апелляционная жалоба, решением Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве от 25.04.2008 N 34-25/040351 (т.1 л.д.77-87) решение инспекции N 340-44 от 04.03.2008 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 40 472, 65 руб. отменено, в остальной части - оставлено без изменения.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган не доказал соответствие оспариваемого ненормативного правового акта закону, а также наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия решения в оспариваемой части.

Довод инспекции о пропуске обществом срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклоняется апелляционным судом, по следующим основаниям.

Согласно части 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, не вступившее в силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, не отменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа вступает в силу с даты его утверждения вышестоящим налоговым органом.

В случае, если вышестоящий налоговый орган, рассматривающий апелляционную жалобу, изменит решение нижестоящего налогового органа, решение нижестоящего налогового органа, с учетом внесенных изменений, вступает в силу с даты принятия соответствующего решения вышестоящим налоговым органом.

Согласно пункту 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Оспариваемое решение обжаловано обществом в вышестоящий налоговый орган, 25.04.2008 УФНС по г.Москве принято решение по апелляционной жалобе налогоплательщика. В суд с заявлением о признании недействительным указанного решения инспекции общество обратилось 03.07.2008 года.

Таким образом, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации срок не пропущен заявителем.

Как следует из представленных в материалы дела документов, инспекция по итогам дополнительных мероприятий налогового контроля общество на рассмотрение материалов налоговой проверки с учетом дополнительно полученных документов и сведений не приглашало, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки после дополнительных мероприятий налогового контроля не уведомляло.

Согласно п.2 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.01.2007), руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

На основании п.4 ст.101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

Нормой п.6 ст.101 Кодекса руководителю (заместителю руководителя) налогового органа в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых при рассмотрении материалов налоговой проверки предоставлено право вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Пунктом 7 ст. 101 Кодекса установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с нормой п. 14 ст. 101 Кодекса несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как следует из статьи 101 Кодекса, дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся для получения иных, не указанных в акте налоговой проверки сведений и документов. При этом нормами главы 14 Кодекса "Налоговый контроль" не предусмотрено составление акта налоговой проверки по итогам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Однако, согласно п.4 ст. 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки должен быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля. При этом отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

На основании изложенного, является правильным вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган, рассматривающий материалы проверки, обязан не только составлять акт налоговой проверки и оглашать представленные налогоплательщиком на него возражения, но и оглашать иные материалы налоговой проверки, если они не вошли в указанный акт, в том числе по причине проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, а также принимать заявляемые налогоплательщиком возражения.

Следовательно, налоговый орган обязан после завершения дополнительных мероприятий налогового контроля применять порядок рассмотрения материалов налоговой проверки так, как он установлен нормам ст. 101 Кодекса, то есть, начиная с уведомления налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки и заканчивая вынесением решения о привлечении к налоговой ответственности либо об отказе в привлечении к налоговой ответственности с учетом заявленных налогоплательщиком при рассмотрении возражений.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и согласно п. 14 ст. 101 Кодекса указанное решение подлежит отмене.

Как следует из пункта 1.1 мотивировочной части оспариваемого решения, инспекция признала необоснованным начисление амортизации по катеру БМК-130 в сумме 109 830 руб., в том числе за 2005 год в размере 54 915 руб. и за 2006 год в размере 54 915 руб. на том основании, что обществом не представлено документов, подтверждающих государственную регистрацию прав на судно, которая согласно ст. 16 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации подтверждает возникновение, ограничение (обременение), переход или прекращение прав собственности на судно, то есть обществом, по мнению инспекции, не выполнено условие п.8 ст.258 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.8 ст.258 Налогового кодекса Российской Федерации основные средства, права на которые подлежат государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации, включаются в состав соответствующей амортизационной группы с момента документально подтвержденного факта подачи документов на регистрацию указанных прав.

В соответствии с п.2 ст. 15 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации, право собственности на судно или часть судна возникает с момента государственной регистрации такого права в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге.

Как указано в п. 1, 3, 4 и 5 ст. 16 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации, судно подлежит государственной регистрации в Государственном судовом реестре Российской Федерации или судовой книге. Под государственной регистрацией судна и прав на него понимается акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на судно в соответствии с гражданским законодательством. Государственной регистрации подлежат право собственности и другие вещные права на судно. Наряду с государственной регистрацией прав на судно подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) указанных прав, а также иные сделки с судном, подлежащие обязательной государственной регистрации в соответствии с законодательством Российской Федерации. Государственная регистрация судна является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке.

В соответствии с п.2 ст. 1 положения Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации распространяются на внутренние водные пути Российской Федерации и расположенные на них судоходные гидротехнические сооружения; порты, расположенные на внутренних водных путях Российской Федерации; суда и иные плавучие объекты, эксплуатируемые на внутренних водных путях Российской Федерации.

Пунктом 1 ст.7 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации установлено, что перечень внутренних водных путей утверждается Правительством Российской Федерации.

Как следует из объяснений общества и подтверждается представленными в материалы дела документами, общество приобрело катер БМК-130 для выполнения работ по договору подряда N 1 от 26.02.2004, заключенного с МГП "Мосводоканал", на работы по очистке Захарковского карьера от водопроводного осадка Рублевской водопроводной станции (т.1 л.д.108-117).

Согласно представленным Государственным элементным сметным нормам на строительные работы (т.1 л.д.88-107), разработка грунта 2 группы плавучими землесосными снарядами предусматривает работу катера буксирного 96(130)кВт(л.с).

Катер БМК-130 приобретен обществом у индивидуального предпринимателя Маркина Юрия Григорьевича по накладной N 10 от 08.04.2004 (т.2 л.д.1), оплачен платежным поручением N 870 от 13.04.2004 (т.2 л.д.2) по счету N 1120 от 08.04.2004 (т.2 л.д.3).

Акватория Захарковского карьера в перечне внутренних водных путей, утвержденных распоряжением Правительства Российской Федерации N 1800-р от 19.12.2002 не указана.

Письмом Государственной речной судоходной инспекции России от 01.04.2005 N ГРСИ-1-9/416 установлено, что на плавсредства, эксплуатируемые в пределах акваторий, не указанных в Распоряжении Правительства Российской Федерации N 1800-р от 19.12.2002, не распространяются положения Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации, в том числе - положения о государственной регистрации судов.

Таким образом, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что общество правомерно начисляло амортизацию по основному средству - катеру БМК-130, не зарегистрированному в Государственном судовом реестре РФ, как не подлежащему такой регистрации.

Инспекция не опровергла факт использования приобретенного катера на акватории, не относящейся к внутренним водным путям.

Как следует из п. 1.2 и п.2.1 мотивировочной части оспариваемого решения, инспекция признала необоснованными и документально не подтвержденными расходы общества на сумму 1 855 508 руб., а также необоснованными налоговые вычеты на сумму 337 965 руб., понесенные обществом в адрес ООО "СтройИнфоКонсалтинг", поскольку в ходе проверки установлено, что первичные учетные документы и счета-фактуры подписаны от имени генерального директора указанной организации неустановленным и неуполномоченным лицом.

По данному эпизоду суд первой инстанции установил, что представленные обществом первичные документы от имени ООО "СтройИнфоКонсалтинг" подписаны неуполномоченным лицом, в отсутствие законом предусмотренной воли учредителя организации Зубкова В.И. и не могут быть приняты в подтверждение обоснованности расходов в порядке ст.252 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на прибыль, а счета-фактуры - к вычету по налогу на добавленную стоимость по основаниям п.2, 6 ст. 169 Кодекса.

Однако суд первой инстанции в силу пункта 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно признал решение инспекции в данной части незаконным, поскольку оно вынесено с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Согласно п. 1.3 мотивировочной части оспариваемого решения инспекция признала экономически необоснованными и документально не подтвержденными расходы общества, принятые к учету в качестве представительских, на сумму 2 167 132 руб., и в соответствии с п.2.2 оспариваемого решения отказала в налоговых вычетах на сумму 20 978 рублей.

Общество оспаривает законность принятого решения в указанной части в отношении представительских расходов в размере 2 146 941 руб. и НДС в размере 20 978 рублей.

В соответствии с п.2 ст.253 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы; расходы на оплату труда; суммы начисленной амортизации; прочие расходы.

Согласно п.2 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации представительские расходы в течение отчетного (налогового) периода включаются в состав прочих расходов в размере, не превышающем 4 процента от расходов налогоплательщика на оплату труда за этот отчетный (налоговый) период.

К представительским расходам относятся расходы налогоплательщика на официальный прием и (или) обслуживание представителей других организаций, участвующих в переговорах в целях установления и (или) поддержания взаимного сотрудничества, а также участников, прибывших на заседания совета директоров (правления) или иного руководящего органа налогоплательщика, независимо от места проведения указанных мероприятий. К представительским расходам относятся расходы на проведение официального приема (завтрака, обеда или иного аналогичного мероприятия) для указанных лиц, а также официальных лиц организации-налогоплательщика, участвующих в переговорах, транспортное обеспечение доставки этих лиц к месту проведения представительского мероприятия и (или) заседания руководящего органа и обратно, буфетное обслуживание во время переговоров, оплата услуг переводчиков, не состоящих в штате налогоплательщика, по обеспечению перевода во время проведения представительских мероприятий.

К представительским расходам не относятся расходы на организацию развлечений, отдыха, профилактики или лечения заболеваний.

На основании изложенного, представительские расходы могут быть понесены налогоплательщиком не только в отношении ведущейся производственной или иной деятельности, в том числе - убыточной, но и в отношении деятельности, ведение которой только планируется, то есть фактически на момент несения соответствующих затрат не может приносить дохода. При этом место проведения переговоров не имеет для признания расходов представительскими существенного значения.

Обществом представлена справка о фонде оплаты труда в 2005 году в размере 182 209 709 руб. и в 2006 году в размере 290 546 307 руб. (т.5 л.д.99).

Следовательно, по размеру представительские расходы, принятые к учету обществом, не превышают пределов, установленных п.2 ст.264 Кодекса.

В отношении представительских расходов на сумму 1 158 042 руб., из которых 514 600 руб. за 2005 год и 643 442 руб. за 2006 год, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что они документально не подтверждены, поскольку ресторанные счета и чеки несмотря на то, что имеют сведения о номере ККМ, отметку "Оплачено" и прочие реквизиты, в то же время не имеют отметки признака фискального режима, явно видимый на иных имеющихся в материалы дела чеках контрольно-кассовой техники, в связи с чем не являются документами, выданными в установленном законом порядке и не могут подтверждать обоснованность произведенных расходов для формирования авансового отчета.

Однако суд первой инстанции в силу пункта 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно признал решение инспекции в данной части незаконным полностью, поскольку оно вынесено с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В отношении оставшейся суммы представительских расходов судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что они документально подтверждены (т.2 л.д.35-127, т.3 л.д.1-137, т.4 л.д.1-33, т.5 л.д. 100-129).

Довод инспекции о документальном неподтверждении расходов на сумму 21 160 руб. по приложенному к авансовому отчету N 103 от 28.02.2005 (т.2 л.д.44) ресторанному счету от 28.02.2005 (т.2 л.д.45) отклоняется апелляционным судом, поскольку обществом в материалы дела представлен кассовый чек ООО "Тайп-2000" на сумму 21 160 руб. (т.2 л.д.49). При этом ресторан "Ноев ковчег" является наименованием места, в котором осуществляет деятельность ООО "Тайп-2000".

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.9 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Обоснованность получения налоговой выгоды, не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8 часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Таким образом доводы инспекции об экономической необоснованности произведенных обществом затрат являются несостоятельными.

Представленные в материалы дела счета-фактуры, выставленные ООО "Ресторанснаб" от 16.02.2005 N Рес-002257 на сумму НДС 5 427,69, N Рес-002259 на сумму 307,71 руб., (т.2 л.д.89-90) от 17.04.2006 N Рес-007052 на сумму НДС 5 324, 84 руб. (т.3 л.д.85-86), от 26.09.2006 N Рес-019059 на сумму НДС 5 835, 63 (т.4 л.д.32-33) и счета-фактуры, выставленные ООО "АКВАРИУС" от 26.02.2006 N СчФ-00721 на сумму НДС 3 314, 11 руб. (т.3 л.д.47), от 14.03.2006 N СчФ-00995 на сумму НДС 173, 83 руб. (т.3 л.д.88), соответствующие товарные накладные, оформлены надлежащим образом и подтверждают обоснованность применения заявителем налоговых вычетов на сумму 20 978 рублей.

Согласно п.п.4 п. 1.6 и 2.3 мотивировочной части оспариваемого решения инспекция признала необоснованным принятие к учету в составе расходов проверяемого налогового периода затраты в сумме 224 848, 06 руб. по акту сдачи-приемки от 07.04.2006 по разработке предпроектной документации на объект "Производственно-гаражный комплекс" для оформления акта разрешенного использования земельного участка в связи с новым строительством и реконструкцией с надстройкой, а также налоговые вычеты по НДС в сумме 40 472, 65 рублей.

Как пояснила инспекция, указанные расходы, непосредственно связанные с созданием объектов основных средств, в соответствии со ст.257 и 259 Налогового кодекса Российской Федерации подлежат списанию через амортизацию основного средства, а налоговые вычеты могут быть заявлены в соответствии с п. 1 и 5 ст. 172 Кодекса после принятия на учет работ по капитальному строительству.

Как следует из материалов дела, общество заключило с ГУП "Главное архитектурно-планировочное управление Москомархитектуры" договор N 100-02-15854/5 от 31.01.2006 (т.4 л.д.38-40), согласно которому заказало выполнение работ по подготовке ситуационного плана с границами участка (т.4 л.д.47), разработки заключения о соответствии размещаемого объекта установленным градостроительным требованиям и регламентам с необходимыми расчетами (т.4 л.д.43-44) и по подготовки заключения по обследованию объекта недвижимости с указанием его адреса (т.4 л.д.45-46).

Исполнителем обязанности по договору выполнены в полном объеме и приняты обществом по Акту сдачи-приемки выполненных работ (т.4 л.д.42) на сумму 265 320,71 руб., в т.ч. НДС 40 472, 65 рублей.

В соответствии с п.1 ст.257 Кодекса под основными средствами в целях настоящей главы понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией первоначальной стоимостью более 20 000 рублей, первоначальная стоимость которого определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Полученные заявителем от ГУП "ГлавАПУ Москомархитектуры" заключения не дают права на производство строительных работ, на использование территории и ведения на ней хозяйственной деятельности (т.4 л.д.44, 46). Кроме того, действие заключений приостанавливается при изменении градостроительной ситуации, установленной распорядительными документами Правительства Москвы и при прекращении действия уполномоченных органов и организаций.

Таким образом, получение обществом перечисленных заключений не является действиями, связанными с приобретением основного средства, сооружением, изготовлением, доставкой и доведением до состояния, в котором оно пригодно для использования.

При этом расходы на получение данных заключений в соответствии с пп.15 п.1 ст.264 Налогового кодекса Российской Федерации относятся к прочим в виде расходов на консультационные и иные аналогичные услуги.

Как правильно указал суд первой инстанции, в случае неполучения разрешения на ведение строительства понесенные обществом затраты, формирующие, по мнению инспекции, первоначальную стоимость объекта основных средств, не подлежат списанию путем начисления амортизации до предусмотренного п.8 ст.258 Кодекса момента государственной регистрации объекта недвижимости, и не могут быть отнесены к первоначальной стоимости иного объекта недвижимости вследствие несовпадения адресов.

При этом между обществом и инспекцией отсутствуют разногласия по факту документальной подтвержденности произведенных обществом расходов и их относимости к деятельности общества (экономической обоснованности).

На основании изложенного, являются неправомерными выводы инспекции о необходимости принятия налоговых вычетов по приобретенным работам по подготовке заключений в соответствии с п.5 ст. 172 Кодекса, то есть не в заявленный обществом налоговый период.

Кроме того, в соответствии п.6 ст. 171 Кодекса, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В соответствии с п.5 ст. 172 Кодекса, вычеты сумм налога, указанных в абзацах первом и втором п.6 ст. 171 Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами первым и вторым п.1 ст. 172 Кодекса.

Пунктом 1 ст. 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6-8 ст.171 Кодекса.

Таким образом, вне зависимости от факта ведения строительной деятельности налоговые вычеты подлежат применению в налоговом периоде принятия выполненных работ к учету.

В случае признания обоснованности позиции инспекции об относимости приобретенных работ по подготовке заключений к расходам, формирующим первоначальную стоимость, налоговые вычеты подлежали бы применению в любом случае, так как все затраты, связанные с приобретением объекта основных средств учитываются на бухгалтерском счете 08, а нормами Налогового кодекса Российской Федерации не определено, по какому именно счету необходимо учитывать приобретенные товары (работы, услуги) для принятия НДС к вычету.

Принимая во внимание установленное существенное нарушение инспекцией порядка рассмотрения материалов налоговой проверки, заявленное обществом требование правомерно удовлетворено судом первой инстанции в полном объеме согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 33337 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.04.2009 г. по делу N А40-38278/08-98-102 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Н.Н. Кольцова

Судьи

П.А. Порывкин М.С. Кораблева