Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2009 г. N 09АП-9241/2009

Гор. Москва

24 июня 2009 г.

N 09АП-9241/2009-АК N А40-42260/09-154-157

Резолютивная часть постановления объявлена 17.06.2009.

Полный текст постановления изготовлен 24.06.2009

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бекетовой И.В.,

судей:

Цымбаренко И.Б., Попова В.И.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009

по делу N А40-42260/09-154-157судьи Локайчук Т.М.

по заявлению ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ"

Главгосстройнадзору МО

о признании незаконным постановления от 30.03.2009 N 21-27-29

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Зуева Е.В. паспорт 45 99 831083 по дов. от 11.01.2009;

от ответчика:

Киреева О.Б. уд. А-177 по дов. от 17.05.2007;

УСТАНОВИЛ

ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Главгосстройнадзора М.О (далее - административный орган) от 30.03.2009 N 21-27-29 о привлечении Общества к административной ответственности и наложении штрафа в размере 100 000 рублей..

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.04.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано, при этом суд мотивировал свои выводы тем, что в действиях Общества имеется состава административного правонарушения, а также отсутствием нарушений порядка и процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с данным решением, Общество в апелляционной жалобе просит его отменить и удовлетворить заявленные требования. При этом автор жалобы указывает на нарушения порядка привлечения Общества к административной ответственности, а именно не извещение Общества о дате времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Как следует из материалов дела на основании Приказа Главгосстройнадзора МО N 13 от 24.02.2009 представителями Главгосстройнадзора Московской области была проведена проверка строительства жилого дома корпус N 5 расположенного по адресу: Московская область, г.Люберцы, 1-я очередь строительства территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации, квартал 1.

В результате проверки было обнаружено следующее: на объекте капитального строительства осуществляются общестроительные работы, однако заказчиком ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" в органы Госстройнадзора Московской области не направлено извещение о начале строительства корпуса N 5, чем нарушены требования п.5 ст 52 Градостроительного Кодекса РФ от 29.12.04 N 190 ФЗ.

26.02.2009 по результатам проверки составлен Акт проверки соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов и проектной документации N б/н(л.д.34).

В связи с вышеуказанными обстоятельствами Главгосстройнадзор МО пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава правонарушения, предусмотренного ст. п.2 ст. 9.5 КоАП РФ.

26.02.2009 ответчиком в отношении Общества составлен протокол б/н об административном правонарушении (л.д.32).

30.02.2009 в отношении ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" вынесено постановление, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного п. 2 ст. 9.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Данное постановление явилось основанием для обращения Общества с заявлением в суд.

В соответствии с ч.5 ст. 52 Градостроительного Кодекса РФ от 29.12.04г. N 190 ФЗ в случае если при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор, застройщик или заказчик заблаговременно, но не позднее чем за семь рабочих дней до начала строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства должен направить в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (далее также - органы государственного строительного надзора) извещение о начале таких работ, к которому прилагаются следующие документы: копия разрешения на строительство; проектная документация в полном объеме, а в случаях выдачи разрешения на отдельный этап строительства, реконструкции в объеме, необходимом для осуществления соответствующего этапа строительства; копия документа о вынесении на местность линий отступа от красных линий; общий и специальные журналы, в которых ведется учет выполнения работ; положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в случае, если проектная документация объекта капитального строительства подлежит государственной экспертизе в соответствии со статьей 49настоящего Кодекса.

В силу ч. 2 ст. 9.5 КоАП РФ нарушение сроков направления в уполномоченные на осуществление государственного строительного надзора федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации извещения о начале строительства. Реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства или неуведомления уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти. Органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, - влечет наложение административного штрафа н юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Отказывая в удовлетворении заявленного по делу требования, суд первой инстанции признал, что в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, а также отсутствие нарушений порядка и процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с названным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

Из протокола об административном правонарушении от 26.02.2009 видно, что он составлен в отсутствие представителя заявителя при отсутствии доказательств его надлежащего уведомления о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Из телеграммы, имеющейся в материалах дела(л.д.37) усматривается извещение представителя Общества для участия в проведение проверки выполнения требований градостроительного законодательства при строительстве объектов капитального строительства (жилых домов) по адресу : Московская область, 1-я очередь строительства территории иловых площадок Люберецкой станции аэрации, квартал 1 с 24.02.2009 по 27.02.2009 с 9 часов 30 минут, а также указывается на возможность составления протоколов об административном правонарушении в случае выявления правонарушения.

Судебная коллегия считает, что данная телеграмма не может быть надлежащим доказательством извещения ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" о дате времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку из текста телеграммы не возможно однозначно установить точное указание даты, места и времени составления протокола об административном правонарушении. В указанной телеграмме указан адрес строительной площадки. По какому адресу и в какое время должен был явиться представитель Общества, из указанной телеграммы установить не предоставляется возможным.

Таким образом, указанная телеграмма, на которую ссылается ответчик как на документ извещения Общества на составление протокола об административном правонарушении не может свидетельствовать о надлежащем извещении юридического лица.

Судебная коллегия считает, что указанный выше протокол был составлен в отсутствие законного представителя Общества при отсутствии его надлежащего уведомления о времени и месте составления протокола.

Между тем, в соответствии же со ст. 26.2 КоАП РФ протокол является основной формой фиксации доказательств по делам об административных правонарушениях, в связи с чем, законодательством подробно регламентирована процедура его составления. При нарушении установленной процедуры протокол не может рассматриваться в силу ч. 3 ст. 26.2 КоАП РФ в качестве доказательства, поскольку несоблюдение процессуального порядка получения доказательства делает его недопустимым.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности либо с участием его законного представителя.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется такое дело. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должны быть разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе (ч. 3 ст. 28.2 КоАП РФ).

Частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

В силу ч. 2 ст. 206 АПК РФ, п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Надлежащие доказательства извещения заявителя о месте и времени составления протокола по делу об административном правонарушении ответчиком не представлены. Протокол об административном правонарушении составлен в отсутствии представителя ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ", при этом были нарушены права Общества на защиту.

Указанные процессуальные нарушения являются существенными, так как не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Возможность устранения этих недостатков у суда отсутствует.

Кроме того, протокол об административном правонарушении был составлен административным органом в отсутствии представителя Общества, без надлежащего извещения, а также до даты окончания проверки. Так 26.02.2009 был составлен протокол административного правонарушения в отношении Общества, а окончание проверки, согласно распоряжения 27.02.2009.

Судебная коллегия считает, что Общество было лишено возможности предоставить какие-либо объяснения по делу, возражения, документы в обоснование своих доводов, осуществить свою защиту лично либо через адвоката, то есть лишено предоставленных КоАП РФ гарантий защиты, в то время как законодателем установлена определенная процедура привлечения к административной ответственности, которая, прежде всего, предполагает соблюдение прав привлекаемого к ответственности лица, установленных ст. 25.1 КоАП РФ.

При этом ст. 29.7 КоАП РФ установлен порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, согласно которому при рассмотрении дела устанавливается факт явки лица, в отношении которого ведется производство по делу; проверяются полномочия законных представителей физического или юридического лица, защитника и представителя; выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке; разъясняются лицам, участвующим в деле, их права и обязанности; рассматриваются заявленные отводы и ходатайства. При рассмотрении дела оглашается протокол об административном правонарушении, при необходимости - иные материалы дела; заслушиваются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу, показания других лиц, участвующих в производстве по делу, исследуются иные доказательства.

Наличие признанных апелляционным судом существенными нарушений порядка привлечения Общества к административной ответственности исключает необходимость выводов в решении суда по вопросам об отсутствии состава вменяемого административного правонарушения, а также о подтверждающих данное обстоятельство юридически значимых фактах.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить, удовлетворить заявленные ЗАО "ТУКС N 7 ЮВ" требования о признании постановления Главгосстройнадзора Московской области от 30.03.2009 N 21-27-29 незаконным и отменить его.

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.04.2009 по делу N А40-42260/09-154-157 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Главгосстройнадзора Московской области от 30.03.2009 N 21-27-29.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.В. Бекетова

Судьи

В.И. Попов И.Б. Цымбаренко