Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2009 г. N 09АП-8351/2009

Город Москва

30 июня 2009 г.

Дело N А40-64695/08-108-322

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.О. Окуловой

судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО

"Лайнапейте"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2009 г.

по делу N А40-64695/08-108-322, принятое судьей Гросулом Ю.В.

по заявлению ЗАО "Лайнапейте"

к ИФНС России N 26 по г. Москве

третье лицо - ООО "Ардо"

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя -Зоткина B.C. по дов. от 01.12.2008, Васильева Н. Г. по дов. от 01.12.2008

от заинтересованного лица - Хуснутдинов Б.Х. по дов. N 02-14/18757 от 27.04.2009

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

ЗАО "Лайнапейте" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением суд о признании решения ИФНС России N 26 по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 17.09.2008 года N 05-15/00953 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" недействительным в части обвинений ЗАО "Лайнапейте" в занижении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и НДС по сделкам с ООО "Ардо", ООО "Реверс", ООО "Метмашстрой" и на этом основании взыскании штрафов в размере 166 477 руб., недоимки в размере 772 932 руб., пени в размере 165 816 руб. и подлежащим отмене. Обязании ИФНС России N 26 по г. Москве произвести перерасчет недоимки, а также подлежащих уплате налогов, штрафов и пеней.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено ООО "Ардо".

Решением от 31.03.2009 г. заявленные требования удовлетворены частично. Суд решил: Признать недействительным решение ИФНС России N 26 по г. Москве от 17.09.2008 года N 05-15/00953 в части отказа в принятии 6 209 руб. расходов и 947 руб. вычетов по НДС (ООО "Метмашстрой"), доначисления соответствующих налога, штрафа и пени. В удовлетворении остальной части требований отказано. При этом суд исходил из того, что по сделкам с ООО "Ардо" и ООО "Реверс" заявителем в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС представлены недостоверные документы, подписанные неустановленными лицами, которые не могут служить документальным подтверждением расходов и основанием для принятия сумм налога к вычету. В отношении операций с ООО "Метмашстрой" суд пришел к выводу о недоказанности налоговым органом факта представления заявителем недостоверных документов, не соответствующих требованиям ст. 169,171,172,252 НК РФ.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в указанной части отменить, заявление удовлетворить в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права и нарушены нормы процессуального права, операции заявителя с контрагентами ООО "Ардо" и ООО "Реверс" носили реальный характер, что не было исследовано судом, инспекцией не доказано отсутствие у заявителя целей делового характера при взаимоотношениях с данными поставщиками, а также не доказано то обстоятельство, что заявитель не проявил должную осмотрительность при выборе указанных контрагентов.

Заинтересованное лицо представило письменные объяснения на апелляционную жалобу заявителя в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Заинтересованное лицо не обжалует решение суда в части удовлетворения требований заявителя о признании решения налогового органа частично недействительным. Возражений по решению суда в данной части у сторон не имеется.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило. Представитель третьего лица в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о месте и времени судебного разбирательства третье лицо извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения в обжалуемой части проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.266, п. 5 ст.268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Лайнапейте" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и уплаты налога на прибыль, НДС за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года. По результатам проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки N 05-13/15 (т.1, л.д. 32) на который заявителем были поданы возражения исх. N 183 от 09.09.2008 г. (т.1, л.д. 30). По результатам рассмотрения акта проверки и возражений налоговым органом было принято оспариваемое решение. Оспариваемым решением ИФНС России N 26 по г. Москве от 17.09.08 г. за N 05-15/00953 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" ЗАО "Лайнапейте" было привлечено к налоговой ответственности по ст.ст. 122, 123 НК РФ за занижение налоговой базы в размере 166 477 руб., обществу начислены пени в размере 165 816 руб., а также предложено уплатить недоимку в размере 772 932 руб. (т.1., л.д. 10-28).

Основанием для принятия решения налогового органа в обжалуемой части явилось представление заявителем, в нарушение ст. 169,171,172,252 НК РФ, в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО " Ардо" и ООО "Реверс" недостоверных документов, подписанных не установленными лицами.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252,171,172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

Как следует из обстоятельств дела и правильно установлено судом, в проверяемом периоде ЗАО "Лайнапейте" приобретало товары (работы, услуги) у следующих организаций-поставщиков: ООО "Ардо" ИНН 7728511148, договор N 09/07-05 от 12.09.2006 г. на общую сумму 1 800 000 руб. (в том числе НДС 274576 руб.), что подтверждается представленными в деле доказательствами (т.1 л.д. 52-64) и ООО "Реверс" ИНН 7703601350, договор от 11.05.2007 г., оплата по счету N 72 от 11.05.07г. на сумму 22000 руб. (в т.ч. НДС 3356руб.), оплата по счету N 75 от 11.05.07г. на сумму 21000 руб. (в т.ч. НДС 3204руб.) (т.1, л.д. 98-108).

Факт оплаты заявителем товаров (работ, услуг), в т.ч. НДС и реальность операций налоговым органом не оспаривается.

При проведении налогового контроля заинтересованным лицом был направлен запрос в ИФНС N 28 по г. Москве для подтверждения договорных взаимоотношений с ООО "Ардо". Из ответа на запрос от 10.06.2008 г. N 23-191/011767@ следует, что организация находится в розыске, не отчитывается, последняя отчетность представлена за 1 квартал 2008 г. с нулевыми показателями, организация имеет все признаки однодневки (адрес массовой регистрации, массовый заявитель, учредитель, руководитель). ИФНС России N26 по г. Москве были получены показания Мочалкина В.В., числящегося генеральным директором ООО "Ардо" и от имени которого были подписаны документы, представленные заявителем в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Ардо". Мочалкин В.В. предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний в порядке ст. 90 НК РФ, о чем сделана отметка в протоколе, которая удостоверена подписью свидетеля.

В ходе допроса Мочалкин В.В. пояснил следующее - паспорт был им утерян в 2004 году, на его данные открыто более 50 организаций, отношения к которым он не имеет, документы не подписывал, а также пояснил, что об ЗАО "Лайнапейте" слышит впервые. (т.2, л.д.8 -9).

Заинтересованным лицом в ходе налоговой проверки был направлен запрос в ИФНС N 3 по г. Москве для подтверждения договорных взаимоотношений с ООО "Реверс". Из ответа от 05.05.2008 г. N 17-15/12/06104 дсп@ на запрос следует, что организация зарегистрирована по адресу массовой регистрации, организация не отчитывается с 2007 года, последняя отчетность ненулевая представлена по состоянию на 01.04.2007 года, требование вернулось в связи с отсутствие адресата.( т.2, л.д. 15) ИФНС России N26 по г. Москве были получены показания Нигрицкого В.Е. , числящегося учредителем, генеральным директором ООО "Реверс" от имени которого были подписаны документы, представленные заявителем в подтверждение расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по взаимоотношениям с указанным обществом. Нигрицкий В.Е., предупрежденный об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу ложных показаний в порядке ст. 90 НК РФ, пояснил, что ООО "Реверс" не учреждал, документы не подписывал и сослался на свое заявление в МИФНС России N 46 в котором он просил исключить 9 фирм (в т.ч. и ООО "Реверс"), где он числится учредителем и генеральным директором, из ЕГРЮЛ. (т.2, л.д. 29- 32).

Суд первой инстанции вызывал в качестве свидетелей Нигрицкого В.Е. и Мочалкина В.В.

В суде первой инстанции свидетель Нигрицкий В.Е., предупрежденный об уголовной ответственности по ст. 307,308 УК РФ, о чем имеется расписка в материалах дела, дал свидетельские показания в порядке ст. 88 АПК РФ, которые отражены в протоколе судебного заседания от 26.02.2009 г. Свидетель Нигрицкий В.Е. подтвердил свои показания, данные налоговому органу в ходе налоговой проверки, о своей непричастности к деятельности ООО "Реверс" и о том, что не работал генеральным директором ООО "Реверс", с заявителем договоров не заключал, документы от имени ООО "Реверс" не подписывал.( т.2 л.д. 84)

В судебное заседание суда первой инстанции вызванный свидетель Мочалкин В.В. не явился, извещался судом, однако почтовая корреспонденция не получена и возвращена без вручения с отметкой почты: "Истек срок хранения". ( т.2 л.д. 60,61) Принимая решение, суд исходил из показаний Мочалкина В.В., полученных налоговым органом.

Ссылки заявителя на то, что отсутствуют основания доверять протоколу допроса Мочалкина В.В., представленному инспекцией, не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, учитывая, что сомнения заявителя носят предположительный характер, заявлений о фальсификации доказательств не заявлялось. Как пояснил представитель налогового органа личность Мочалкина В.В. устанавливалась, был представлен документ, удостоверяющий личность свидетеля, что нашло отражение в протоколе допроса свидетеля от 02.06.2008 г. и сослался на то, что в настоящее время по сведениям инспекции данный гражданин умер. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для исключения представленного инспекцией протокола допроса свидетеля Мочалкина В.В. из числа доказательств по делу.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные заявителем документы в обоснование расходов и налоговых вычетов по операциям с ООО " Реверс" и ООО "Ардо", а именно договор поставки N 09/07-5 тентовых покрытий от 12.09.2006 г., заключенный заявителем с ООО "Ардо", акт сдачи-приемки работ от 21.09.2006 г., товарные накладные N 35 от 24.10.2006 г., N 38 от 01.11.2006 г., N 39 от 03.11.2006 г., счета - фактуры N 00000027 от 24.10.2006 г., N 00000030 от 01.11.2006 г., N 00000031 от 03.11.2006 г., договор от 11.05.2007 года на перевозку грузов, заключенный заявителем с ООО " Реверс", счета N 75 от 11.05.2007 г., N 72 от 11.05.2007 г., акты об оказании услуг от 14.05.2004 г. (опечатка в указании года указан 2004 г., а по тексту акта следует, что речь идет об услугах по счетам, выставленным в 2007 г.), отчеты экспедитора от 15 мая 200 (указано только три цифры, год не указан) счета-фактуры N 75,72 от 14.05.2007 г. (т.1 л.д. 52-64, 98-108) подписаны неустановленными лицами.

В соответствии с п.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае налоговым органом доказаны обстоятельства, указанные им в оспариваемом решении по эпизодам, связанным с взаимоотношениями заявителя и ООО "Ардо" и ООО "Реверс".

Таким образом, суд правомерно исходил из того, что первичные документы, представленные заявителем по операциям с поставщиками ООО "Ардо" и ООО "Реверс" не подписаны руководителями Мочалкиным В.В., Негривицким В.Е., а подписаны неустановленными лицами, содержат недостоверную информацию, и согласно ст. 252 НК РФ и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" расходы по таким документам не могут быть приняты к учету. Следовательно, произведенные заявителем затраты по договорам, заключенным с ООО "Ардо" и ООО "Реверс, являются документально не подтвержденными расходами.

При наличии указанных обстоятельств, и исходя из совокупности представленных налоговым органом доказательств, следует признать обоснованным довод налогового органа о том, что заявителем в обоснование расходов и налоговых вычетов были представлены недостоверные документы. Вышеуказанные счета-фактуры, выставленные ООО "Ардо" и ООО "Реверс" не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ и не могут служить основанием для принятия сумм налога к вычету.

Доводы заявителя относительности реальности операций не могут быть приняты во внимание, поскольку им представлены в обоснование расходов и налоговых вычетов недостоверные документы, расходы заявителя документально не подтверждены.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации под предпринимательской деятельностью понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от использования имущества, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, предпринимательство основывается на рисках, в том числе и налоговых, в части неблагоприятных последствий. Исходя из изложенного, у организации есть право выбора контрагента и, следовательно, риск неблагоприятных последствий должен лежать именно на налогоплательщике.

При выборе контрагента налогоплательщик должен действовать с должной осмотрительностью и осторожностью. Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 установлено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными целями (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Налоговая выгода может быть признана необоснованной и в случае, когда налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Является несостоятельным довод заявителя о том, что он проявил должную осмотрительность при выборе контрагента.

Таким образом, заключая сделку с контрагентами, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Изначально, избрав в качестве контрагентов организации ООО "Ардо", ООО "Реверс", общество было свободно в выборе и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащие исполнение обязанностей в сфере налоговых правоотношений.

Изложенные налоговым органом факты относительно представления недостоверных документов, обществом не опровергнуты. Доказательств того, что обществом проявлена должная осмотрительность, осторожность при выборе контрагентов заявителем не представлено. Представленные в налоговый орган документы не могут подтверждать гражданско-правовых отношений между участниками данной сделки и являются недостоверными.

Доводы заявителя жалобы о том, что описательная часть решения суда не согласуется с мотивировочной и резолютивной частями решения, и о том, что суд не рассмотрел требования заявителя в части требований об обязании налогового органа произвести перерасчет недоимки, пени, штрафов рассмотрены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными. Суд первой инстанции рассмотрел требования заявителя с учетом предмета и основания иска. Вопросы, связанные с перерасчетом недоимки относятся к вопросам, связанным с исполнением судебного акта. Налоговый орган в случае признания недействительным решения налогового органа судом (полностью или в части) производит в рамках исполнения судебного акта соответствующий перерасчет. То обстоятельство, что заявитель в просительной части своего заявления просил суд признать недействительным решение налогового органа в указанной им части и просил суд обязать инспекцию произвести перерасчет недоимки, а также подлежащих уплате пени и штрафов не свидетельствует о том, что требование об обязании произвести перерасчет носит самостоятельный характер. Как пояснил представитель заинтересованного лица, налоговый орган в случае признания недействительным решения инспекции не вправе учитывать соответствующую недоимку, пени, штрафы и предъявлять по ним требования, инспекция в данном случае должна произвести соответствующий перерасчет, даже если на это и не указано в резолютивной части решения суда.

Таким образом, в части удовлетворения требований общества (по эпизоду, связанному с операциями с ООО "Метмашстрой"), налоговый орган должен произвести соответствующий перерасчет в части сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд необоснованно включил в качестве третьего лица ООО "Ардо" не смотря на то, что определения о привлечении ООО "Ардо" в качестве третьего лица не выносилось, поскольку общество не указывало ООО "Ардо" в качестве третьего лица, является несостоятельным, поскольку суд в соответствии со ст. 51 АПК РФ вправе привлечь к участию в деле в качестве третьего лица и по своей инициативе. Определением от 21.01.2009 г. суд первой инстанции привлек ООО "Ардо" к участию в деле в качестве третьего лица. ( т.2 л.д. 58).

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы все представленные доказательства, которым была дана правильная правовая оценка.

Решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.03.2009 г. по делу N А40-64695/08-108-322 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О.Окулова

Судьи

Е.А.Солопова В.Я.Голобородько