Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 09АП-8389/2009

город Москва

N А40-53973/08-121-419

03 июля 2009 г.

N 09АП-8389/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 29.06.2009г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03.07.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Свиридова В.А.

Судей: Москвиной Л.А., Якутова Э.В.

при ведении протокола судебного заседания Марновой Ю.П.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу ОАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда города Москвы от 09 апрел2009г. по делу N А40-53973/08-121-419 судьи Каменской О.В.

по заявлению ОАО "Мосэнергосбыт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

Третье лицо: МУП "Троицкая электросеть"

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя: Гелашвили Н.В. по дов. от 25.12.2007г.;

от ответчика: Азовцева Е.К. по дов. от 22.04.2009г.; Лыскова А.Ю. по дов. от 13.05.2009г.; Хецуриани М.Т. по дов. от 13.04.2009г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Мосэнергосбыт" (далее акционерное общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее антимонопольный орган) от 24.07.2008г. по делу об административном правонарушении N А7-6/2008 о привлечении к ответственности, предусмотренной ст.14.31 КоАП РФ.

Решением от 09.04.2009г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы нарушением порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности, при этом антимонопольным органом неверно исчислен размер штрафа.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных требований. Считает, что порядок привлечения к административной ответственности не нарушен. Полагает, что арбитражный суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа в части взыскания штрафа.

В отзыве на апелляционную жалобу акционерное общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Сообщил о нарушении порядка привлечения к административной ответственности. Указал на неправильно рассчитанный размер штрафа.

Отзыв на апелляционную жалобу МУП "Троицкая электросеть" (далее унитарное предприятие) не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Обратил внимание на отсутствие нарушения процедуры привлечения к административной ответственности. Подтвердил, что заявителю было направлено уведомление о продлении сроков административного расследования, а не уведомление о составлении протокола об административном правонарушении.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Указал на отсутствие события правонарушения. Считает, что ответчиком неверно определен размер штрафа. Обратил внимание на то, что извещение о времени и месте составления протокола не получал.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, суд располагает доказательствами его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

В силу требований ч.1 ст.65, ч.4 ст.210 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Как видно из материалов дела, во исполнение требований Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг МУП "Троицкая электросеть" направило в адрес ОАО "Мосэнергосбыт" (смежному по отношению к унитарному предприятию участнику оптового рынка электроэнергии) Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть" (исх. N 566 от 17.10.2007г.). Перечень средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки электрической энергии, направленный унитарным предприятием в адрес акционерного общества 17.10.2007г., не согласован заявителем в срок, установленный указанными Правилами.

В период с 17.10.2007г. по 07.02.2008г. акционерное общество не направляло в адрес унитарного предприятия согласованный Перечень.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе перечисленные в пунктах 1-10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Действия акционерного общества квалифицированы антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением на рынке купли -продажи (поставки) на рынке реализации (купли-продажи) электрической энергии в границах присоединенной сети на территории Троицкого района Московской области, выразившегося в ограничении конкуренции на розничном рынке электрической энергии и ущемлении интересов унитарного предприятия путем необоснованного уклонения от согласования Перечня средств измерений для целей коммерческого учета по точкам поставки в сечении ОАО "Мосэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть".

Суд первой инстанции установил в действиях заявителя событие административного правонарушения.

Вместе с тем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о нарушении антимонопольным органом порядка привлечения к административной ответственности и указал на неправильный расчет размера штрафа.

Как видно из материалов дела, 08.05.2008г. антимонопольным органом принято определение о продлении срока административного расследования до 06.06.2008г. и было определено, что о результатах административного расследования по делу N А7-6/2008 объявить 06.06.2008г. в 14 часов 00 минут по адресу: 119017, г.Москва, Пыжевский пер., д.6 ком.324.

Извещение о дате, месте и времени составления протокола об административном правонарушении акционерным обществом не получено.

Материалы дела не содержат доказательств уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В силу ч.1 ст.25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно ст.28.2 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении должен быть составлен в присутствии законного представителя юридического лица. При составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица должны быть разъяснены права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Важной гарантией полноты и достоверности сведений, содержащихся в протоколе об административном правонарушении, является то. что законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом. При этом, указанное лицо наделено правом представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола, которые затем прилагаются к протоколу в качестве материалов дела.

Суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольный орган не доказал, в силу ч.1 ст.65 и ч.4 ст.210 АПК РФ, что протокол об административном правонарушении был составлен с соблюдением процессуальных прав заявителя, предусмотренных нормами КоАП РФ.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003г. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, о нарушении порядка привлечения к административной ответственности.

Упомянутое нарушение порядка привлечения общества к административной ответственности является существенным, и не позволило всесторонне, полно и своевременно рассмотреть дело.

Возможность устранения последствий, вызванных указанным нарушением, отсутствует.

Как видно из материалов административного дела, административным органом размер штрафа рассчитан исходя из размера суммы выручки, не очищенной, в соответствии с положениями ст.248, 249 НК РФ от налогов и определена, в нарушение положений ч.4 ст.3.5 КоАП РФ не за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, а за год, в котором нарушение совершено.

Установленные судом нарушения порядка привлечения акционерного общества к административной ответственности исключают возможность обсуждения апелляционным судом вопросов о наличии или отсутствии события и состава правонарушения.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела, что установлено при рассмотрении спора и в апелляционном суде, поскольку в обоснование жалобы ответчик указывает доводы, которые были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебно акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решение суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 09.04.2008г. по делу N А40-53973/08-121-419 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

В.А.Свиридов

Судьи

Л.А.Москвина Э.В.Якутов