Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 09АП-10355/2009

г. Москва

Дело N А40-14211/09-1-123

03 июля 2009 г.

N 09АП-10355/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2009 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Банина И.Н.,

Судей: Жукова Б.Н., Чепик О.Б.,

при ведении протокола судебного заседания председательствующим,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

Открытого акционерного общества "Система Галс"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 23.04.2009г. по делу N А40-14211/09-1-123

принятое составом суда под председательством судьи Лиловой О.Г.

с участием арбитражных заседателей Михайловой Л.С. и Шахурина В.В.

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия"

к Открытому акционерному обществу "Система Галс"

о взыскании 10 122 321, 03 руб.

при участии представителей сторон:

от истца - Полховская Ю.Б. по доверенности от 22.12.2008г.;

от ответчика - Гудин И.В. по доверенности от 18.03.2009г.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Паблисиз Групп Медиа Евразия" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Система Галс" о взыскании агентского вознаграждения по договору N 253-08/Ag от 24.12.2007г. в размере 835 290 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 83 381 руб. 03 коп., штрафа за просрочку выплаты агентского вознаграждения в размере 41 765 руб., задолженности по сделкам с третьими лицами в размере 8 725 605 руб. и штрафа за просрочку выплаты задолженности по сделкам с третьими лицами в размере 436 280 руб.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец заявил об отказе от иска в части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 83 381 руб. 03 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2009г. производство по делу N А40-14211/09-1-123 в части взыскания требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 83 381 руб. 03 коп. прекращено. В остальной части иска требования истца удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ответчик полагает, что при рассмотрении дела судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, не применён закон, подлежащий применению (ст. 333 Гражданского кодекса РФ), а также нарушены нормы процессуального права. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд полагает об отсутствии оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 24.12.2007г. между истцом (агент) и ответчиком (принципал) заключен договор N 253-08/Ag, в соответствии с которыми агент обязуется в рамках своей основной (обычной) деятельности за вознаграждение по поручению принципала совершать от своего имени и за счет принципала сделки с третьими лицами и совершать иные действия (включающие в себя выполнение работ и оказание услуг), в целях консультаций и размещения рекламно-информационных материалов ("РИМ") принципала в средствах массовой информации и на объектах наружной рекламы ("СМИ").

Принципал обязан оплатить стоимость услуг/работ третьих лиц, с которыми агент во исполнение поручений принципа заключит соответствующие сделки в соответствии с п.2.2 и 2.3 договора; уплатить агенту вознаграждение в порядке и на условиях предусмотренных договором и Приложением N 2 к нему (п. 2.7).

Перечень услуг, оказываемых по договору, определен сторонами в Приложении N 1.

В соответствии с п. 1 Приложения N 2 к договору за указанные в Приложении N 1 услуги, оказываемые агентом принципалу в течение срока действия договора, принципал обязуется уплачивать агенту агентское вознаграждение в процентах комиссионных (комиссионное вознаграждение) от сумм производства рекламных материалов и размещения РИМ в СМИ по сделкам, заключенным агентом с третьими лицами во исполнение поручений принципала ("медиа бюджет").

Для целей Приложения под "Нетто медиа бюджетом" понимается цена сделок агента с третьими лицами по производству рекламных материалов и размещению РИМ в СМИ без учета НДС.

Ставка комиссионного вознаграждения за услуги по производству рекламных материалов и размещению РИМ в СМИ составляет 4% нетто медиа бюджета.

Сумма комиссионного вознаграждения, рассчитывается по указанной ставке от сумм сделок агента с третьими лицами по производству рекламных материалов и размещению РИМ в СМИ без учета НДС, и затем увеличивается на сумму НДС по ставке, устанавливаемым законодательством.

Право на указанное в приложении комиссионное вознаграждение возникает у агента по предоставлении отчета согласно п. 2.8 договора за каждый прошедший месяц, в котором агентом оказывались услуги.

В соответствии с п.2.8 договора истцом предоставлены принципалу, и подписаны последним отчеты агента - акты сдачи приемки работ/услуг за период с февраля 2008 года по июнь 2008 года, которые содержат перечень услуг, цену заключенных с третьими лицами сделок, размер агентского вознаграждения, номера счетов, выставленных истцом ответчику для выплаты агентского вознаграждения и оплаты стоимости размещения рекламно-информационных материалов ответчика по сделкам с третьими лицами.

13 октября 2008 года стороны заключили Дополнительное соглашение N 1 к договору от 24.12.2007г., в котором зафиксировали факт выполнения агентом (истцом) в период с 01.01.2008г. по 30.06.2008г. обязательств по заключению от своего имени и за счет принципала сделок с третьими лицами на размещение рекламно-информационных материалов принципала в средствах массовой информации, а также иных обязательств, предусмотренных п. 1.1 договора; факт принятия принципалом (ответчик) выполненных работ/услуг по договору, что подтверждается подписанными принципалом отчетами агента - актами сдачи-приемки работ/услуг; факт не исполнения принципалом обязательств по оплате работ/услуг третьих лиц и вознаграждения агента.

Стороны также определили общую сумму задолженности принципала перед агентом по оплате вознаграждения и стоимости непосредственно размещения - 13 722 191, 45 руб., срок оплаты задолженности - до 28 ноября 2008 года равными долями один раз в месяц, и установили ответственность в виде штрафа в размере 5% от суммы задолженности за неисполнение обязательств по оплате в согласованные сроки.

Исковые требования основаны на не исполнении принципалом обязательств по оплате работ/услуг третьих лиц и вознаграждения агента.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании агентского вознаграждения по договору N 253-08/Ag от 24.12.2007г., штрафа за просрочку выплаты агентского вознаграждения, задолженности по сделкам с третьими лицами и штрафа за просрочку выплаты задолженности по сделкам с третьими лицами в размере.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что об оказании истцом услуг по договору свидетельствует сам факт размещения рекламно-информационных материалов ответчика с помощью всей совокупности действий истца по подготовке конкретного размещения в соответствующих СМИ, а также представленные истцом в материалы дела документы (презентации, медиапланы, переписка в электронной форме), между тем, доказательств погашения задолженности по оплате агентского вознаграждения и по оплате услуг по размещению рекламно-информационных материалов по сделкам с третьими лицами ответчик не представил.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, услуги по Договору были оказаны истцом не в полном объеме, исполнение истцом обязательств свелось лишь к заключению договоров без оценки их эффективности.

Однако указанные доводы не соответствуют действительности и не подтверждены доказательствами со стороны ответчика, между тем, в соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Истец же надлежащим образом оказал услуги, оговоренные в Приложении N 1 от 24 декабря 2007 года и представил в суд соответствующие доказательства.

В части оказания услуг по стратегическому и тактическому планированию (п. 1.1 и 1.2 Приложения N 1) истцом представлена презентация в формате PowerPoint на 69 листах (в материалах дела), проводимая в рамках тендера по выбору рекламного агентства. При этом в разделе "Критерии оценки тендерных предложений" (стр. 3) в Документе 4 к Приглашению к участию в тендере, предоставленном ответчиком истцу до момента заключения Договора, содержится перечень факторов, являющихся приоритетными для принятия решения о выборе агентства, а именно представленная стратегия и тактика размещения рекламно-информационных материалов.

Представленные доказательства очевидно свидетельствуют о том, что истец не был бы выбран в качестве агентства, оказывающего услуги по рекламному обслуживанию, если бы результаты представленной стратегии и тактики не удовлетворили ответчика. Поскольку истец выиграл в тендере, к моменту заключения Договора, т.е. к 24 декабря 2007 года, услуги в части стратегического и тактического планирования были оказаны ответчику. Данный этап оказания услуг вошел в общий рамочный годовой перечень услуг, изложенный в Приложении N 1, так как ряд услуг, входящих в разделы по стратегическому и тактическому медиапланированию (годовые цели и стратегии использования СМИ, анализ целевых групп, определение коммуникационных задач, рекомендации по сезонности и территории охвата, рекомендации по бюджету, выбору журналов, медиаплан с разбивкой активности по СМИ по месяцам и другие) предоставлялся истцом ответчику в течение всего времени оказания услуг, что подтверждается подписанными со стороны ответчика медиапланами по размещению в соответствующих СМИ (размещение в сети Интернет, в печатных изданиях, на объектах наружной рекламы). Подготовка медиапланов с разбивкой активности по СМИ, по месяцам, входит в перечень услуг по тактическому планированию в соответствии с п. 1.2. Приложения.

Кроме того, 12 марта 2008 года ответчику по электронной почте была отправлена еще одна презентация на 56 листах со всеми данными, необходимыми для подтверждения оказания услуг, указанных в пп. 1, 3 Приложении N 1, о чём свидетельствует письмо в электронной форме, подтверждающее отправку финальной версии Презентации с электронного адреса менеджера истца AKoryhov@starcomworldwide.com на электронный адрес начальника отдела рекламы ответчика Бурыгина Алексея - aburigin@sistema-hals.ru.

Именно на основании стратегии и тактики, годовых целей, рекомендаций по сезонности и территории охвата, рекомендаций по бюджету и в целом на основании разработанной стратегии размещения ответчиком были подписаны медиапланы, а истцом заключены соответствующие договоры с третьими лицами и размещена реклама соответствующих объектов.

Таким образом, истец в соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ выполнял свои обязательства надлежащим образом, и оказал все услуги, предусмотренные Приложением N 1 к Договору.

Исходя из вышеизложенного истец предоставил суду доказательства оказания услуг в полном объеме и достаточные для полного выяснения обстоятельств дела, в то время как ответчиком не был доказан факт неоказания ему услуг.

В апелляционной жалобе ответчик также указал, что суд не уменьшил неустойку, несоразмерную последствиям нарушения обязательства.

Однако то обстоятельство, что суд первой инстанции не уменьшил сумму взыскиваемой неустойки, не может являться основанием для отмены решения.

Согласно ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (Информационное письмо ВАС РФ N 17 от 14.07.1997г.)

Ответчик нарушил свои обязательства по выплате агентского вознаграждения, а также обязательства по оплате услуг привлеченных третьих, при этом сумма неустойки зафиксирована в размере 5% от указанных сумм задолженностей и составляет 41 765 руб. за невыплаченное агентское вознаграждение и 436 280 руб. за неоплаченные услуги третьих лиц.

Ответчик не оспаривал размер штрафной неустойки на момент согласования текста Дополнительного соглашения и согласился с ее размером в 5%, подписав Дополнительное соглашение.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что заявленные истцом требования об уплате штрафной неустойки не были оспорены ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Иного размера неустойки либо доказательств, свидетельствующих о её явной несоразмерности нарушенным обязательствам, а также каких-либо доказательств, подтверждающих доводы апелляционной жалобы о необходимости применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ к рассматриваемым правоотношениям, ответчиком не представлено и не приводится в апелляционной жалобе.

С учетом изложенного, взысканная судом первой инстанции неустойка является обоснованной и соотносимой с последствиями нарушения ответчиком своих обязательств по Договору N 253-08/Ag от 24.12.2007г. и Дополнительному соглашению к нему от 13.10.2008г.

При этом арбитражный апелляционный суд учитывает, что указанная сумма компенсирует потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по договору, а также считает эту сумму справедливой, достаточной и соразмерной, принимая во внимание, что неустойка служит средством, обеспечивающим исполнение обязательства.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд отказал в принятии встречного иска, нарушив нормы процессуального права, между тем, отказ суда в принятии встречного иска является обоснованным, поскольку встречное требование не было направлено к зачету первоначального требования и между встречным и первоначальным исками не имеется взаимной связи, а их совместное рассмотрение не привело бы к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Заявленные ответчиком во встречном исковом заявлении требования об исключении из перечня услуг по планированию и размещению рекламы в СМИ тех видов услуг, которые не оказывались истцом ответчику, и об изложении абз. 3 п. 1 Приложения N 2 к Договору в новой редакции, являются, по сути, требованиями об изменении Договора N 253-08/Ag от 24.12.2007 г.

Согласно ч. 2 ст. 452 Гражданского кодекса РФ, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в 30-дневный срок.

Доказательств направления истцу какого-либо письменного предложения об изменении условий Договора в период его действия, в том числе, в редакции, указанной во встречном исковом заявлении, ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах с учетом требований ст. 452 Гражданского кодекса РФ, суд первой инстанции правомерно отказал в принятии встречного иска ОАО "Система Галс" к ООО "Паблисиз Групп Медиа Евразия".

Принимая во внимание положения вышеуказанных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

При принятии обжалуемого судебного акта суд первой инстанции на основе всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимной связи и установления существенных обстоятельств настоящего дела, при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права, пришел к правомерному выводу о том, что истец не доказал наличие всех условий, необходимых для взыскания убытков.

Ответчик не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны его возражения, а также доводы апелляционной жалобы. Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств дела судом первой инстанции и ответчиком, также не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, поскольку данное решение суда соответствует фактическим обстоятельствам дела и требованиям действующего законодательства.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.04.2009г. по делу N А40-14211/09-1-123 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Система Галс" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий:

И.Н. Банин

Судьи

Б.Н. Жуков О.Б. Чепик