Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2009 г. N 09АП-10725/2009

г. Москва

Дело N А40-12654/09-87-51

03 июля 2009 г.

N 09АП-10725/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.В. Румянцева

судей Л.Г. Яковлевой, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколиной М.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от "14" апреля 2009 года

по делу N А40-12654/09-87-51, принятое судьей Семушкиной В.Н.,

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Алнасмашсервис"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве

о признании незаконным бездействия и обязании принять решение о выплате процентов,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от заинтересованного лица - Кононовой Н.В. по дов. N 94-И от 11.01.2009.

установил:

ООО "Алнасмашсервис" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) о признании незаконным бездействия в виде не начисления и непринятия решения о выплате процентов в сумме 239 714 рублей за нарушение сроков возврата излишне уплаченной суммы налога на прибыль за 2004 год и обязании принять решение о выплате процентов в размере 239 714 рублей за период с 14.05.08 по 01.02.09.

Арбитражный суд города Москвы решением от 14 апреля 2009 года с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от "15" апреля 2009 заявленные требования удовлетворил частично: признал незаконным бездействие в виде не начисления и непринятия решения о выплате процентов в сумме 290 493,04 руб. за нарушение сроков возврата излишне уплаченной суммы налога на прибыль за 2004 год и обязал Инспекцию Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве принять решение о выплате процентов в размере 290 493,04 руб.; в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Налоговый орган подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований общества в полном объеме.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что действующая редакция ст. 78 НК РФ не содержит указания на то, исходя из какого количества дней в году - 360, 365 или 366 следует производить расчет процентов и приводит свой расчет, согласно которому выплате подлежат проценты в сумме 234 952 рубля.

В судебном заседании к материалам дела приобщена выписка из ЕГРЮЛ в отношении заявителя от 30.06.2009, копии решений учредителя заявителя о назначении генерального директора общества.

Ходатайство представителя инспекции о прекращении производства по делу в связи с тем, что заявление в суд первой инстанции подано неуполномоченным лицом - адвокатом Тарасовым А.А. отклонено, поскольку у апелляционного суда данных об отмене имеющегося в деле решения участника ООО "Алнасмашсервис" (л.д. 23) о назначении исполняющим обязанности генерального директора Захарова К.А. с 15.01.2008, выдавшего доверенность Тарасову А.А., не имеется.

Выписка из ЕГРЮЛ в отношении заявителя от 30.06.2009, копии решений учредителя заявителя о назначении генерального директора общества от 04.08.2003 и от 31.08.2004 не противоречат имеющейся в деле копии решения участника ООО "Алнасмашсервис" (л.д. 23) о назначении исполняющим обязанности генерального директора Захарова К.А. от 14.01.2008 г.

Обществом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения и рассмотреть дело в отсутствие представителя.

Суд рассматривает дело на основании ст. 156 АК РФ без участия заявителя, извещенного о месте и времени судебного разбирательства в порядке, предусмотренном ст. 123 АПК РФ по имеющимся материалам.

Законность и обоснованность принятого решения проверяется в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав представителя инспекции, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение Арбитражного суда города Москвы подлежит изменению на основании ч. 3 ст. 270 АПК РФ в связи с нарушением норм процессуального права, повлекшим принятие неправильного решения.

Из материалов дела следует, что в результате превышения сумм авансовых платежей по налогу на прибыль за 2004 год у налогоплательщика образовалась переплата по данному налогу в сумме 1 749 524, 33 руб., в связи с чем 13.04.2007 обществом в инспекцию подано заявление о возврате указанной суммы на расчетный счет.

Поскольку налоговым органом в установленный статьей 78 НК РФ срок излишне уплаченный налог не был возвращен, заявитель обратился в суд с требованием о начислении процентов.

Инспекцией частично возвращен излишне уплаченный налог платежными поручениями N N 9, 10 от 21.07.2008 на общую сумму 1 388 547 рублей, что следует из решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.08.2008 г. по делу N А40-34036/08-99-78, вступившего в законную силу и на основании ст. 69 АПК РФ имеющего преюдициальное значение для настоящего спора.

Остаток невозвращенной суммы налога составляет 360 977,33 руб.

Суд первой инстанции правильно применил к спорным отношениям пункт 9 статьи 78 НК РФ и с учетом ст. 11 НК РФ, пункта 2 Постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" исчислил проценты, исходя из числа дней в году (месяце) соответственно 360 и 30.

Таким образом, апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

Между тем суд первой инстанции принял решение без учета положений статьи 49 АПК РФ и вышел за пределы заявленных обществом требований в части обязания принять решение о выплате процентов.

Из материалов дела усматривается, что заявителем первоначально заявленные требования не уточнялись, вследствие чего решение суда в части обязания Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве принять решение о выплате ООО "Алнасмашсервис" процентов в сумме 50 779 рублей следует отменить и в указанной части в удовлетворении требований - отказать.

В остальной части решение суда следует оставить без изменения.

Руководствуясь статьями 49, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "14" апреля 2009 года по делу N А40-12654/09-87-51 с учетом определения об исправлении арифметической ошибки от "15" апреля 2009 года изменить.

Отменить решение суда в части обязания Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве принять решение о выплате ООО "Алнасмашсервис" процентов в сумме 50 779 рублей.

Отказать ООО "Алнасмашсервис" в удовлетворении требований об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 36 по г. Москве принять решение о выплате ООО "Алнасмашсервис" процентов в сумме 50 779 рублей.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

П.В. Румянцев

Судьи

Л.Г.Яковлева Р.Г. Нагаев