Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2009 г. N 09АП-8829/2008

г. Москва

Дело N А40-12096/08-12-170

"06" июля 2009 г.

N 09АП-4364/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "29" июня 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "06" июля 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей Нагаева Р.Г., Румянцева П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Тольяттиазот"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2009

по делу N А40-12096/08-12-170, принятое судьей Чадовым А.С.,

по заявлению Открытого акционерного общества "Тольяттиазот"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3

третье лицо Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области

об обязании начислить и возвратить проценты за излишне взысканный штраф,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Иванова Д.А. по дов. N 11 от 02.02.2009;

от заинтересованного лица - Филипповой В.А. по дов. N 03-1-27/091 от 28.10.2008;

от третьего лица - Марьевой А.К. по дов. N 02-11/06309 от 07.04.2009,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Тольяттиазот" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об обязании Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) начислить и возвратить проценты в размере 1 122 013 руб. за излишне взысканный штраф в сумме 10 450 465 руб. (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.06.2008, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.08.2008, требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.11.2008 указанные судебные акты отменены, дело передано в Арбитражный суд г. Москвы на новое рассмотрение.

Суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении суду необходимо установить, имеется ли у заявителя задолженность по налогам, сборам, пеням (в частности, по налогу на прибыль, за какой период); оценить довод налогового органа о невозможности возврата требуемой суммы ввиду наличия у общества недоимки по налогу на прибыль; оценить представленные инспекцией справки о состоянии расчетов, акты совместной сверки, имеющие отношение к спорному периоду; установить период отсутствия у налогового органа оснований для удержания излишне взысканной суммы в размере 10 450 465 руб. при отсутствии недоимки и наличия заявления налогоплательщика о возврате спорной суммы, в связи с чем подлежат начислению проценты в порядке, установленном ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации; проверить расчет процентов; при необходимости обязать стороны провести двухстороннюю сверку расчетов заявителя по платежам с расшифровкой периода и причин возникновения недоимки или переплаты; принять решение с учетом норм налогового законодательства.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2009 в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, удовлетворить заявленные требования, указывая на то, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным.

Заинтересованное и третье лица представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом по ходатайствам заявителя и заинтересованного лица приобщены к материалам дела дополнительные доказательства, а именно: платежные поручения N 455, N 456, N 490, N 491, N 492, N 493, N 494, N 595 от 21.02.2008; заявление ОАО "Тольяттиазот" на зачет от 15.01.2008 N 51Т10/163; постановление ФАСПО по делу N А55-16294/2007; определение о принятии обеспечительных мер от 09.11.2007 по делу N А55-16294/2007; исполнительный лист от 09.11.2007 о приостановлении действия решения инспекции; решение от 08.04.2009 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-5506/08-126-23; определение от 08.02.2008 Арбитражного суда г. Москвы о принятии обеспечительных мер по делу N А40-5506/08-126-23; определение от 13.03.2008 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-5506/08-126-23; постановление ОААС от 05.02.2009 по делу N А55-4292/2008; требование N 380 от 21.01.2008 об уплате налога; требование N 200 от 23.10.2007 об уплате налога; сопроводительное письмо к актам сверок N 85 и N 86; уведомления о получении сопроводительного письма к актам сверок, актов сверок N 85 и N 86; справки (форма N 39-1) о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам за 2008 год; акт N 135 совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам за период 01.01.2008 по 31.03.2008.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общество 09.11.2006 и 10.11.2006 представило в МИ ФНС России по КНП по Самарской области уточненные налоговые декларации по НДС за 2003 год, апрель, октябрь-декабрь 2004 года, февраль, март, май, июнь 2005 года, январь-сентябрь 2006 года, на основании которых сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, увеличилась на 52 252 323 руб.

По итогам камеральной налоговой проверки МИ ФНС России по КНП по Самарской области вынесено решение от 09.02.2007 N 12-15/719/10, в соответствии с которым общество привлечено к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 10 450 465 руб.

Во исполнение решения налоговым органом в адрес заявителя направлено требование от 14.02.2007 N 17 об уплате налоговой санкции в сумме 10 450 465 руб. в добровольном порядке в срок до 24.02.2007, на основании которого 26.03.2007 и 29.03.2007 МИ ФНС России по КНП по Самарской области взыскала с общества штраф в размере 10 450 465 руб. путем зачета сумм НДС, подлежащих возмещению из бюджета, что подтверждено извещениями налогового органа от 26.03.2007 N 101 и от 04.04.2007 N 101.

Не согласившись с принятым решением налогового органа, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Самарской области о признании ненормативного акта налогового органа недействительным.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 01.10.2007 по делу N А55-4498/2007, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2007, решение налогового органа от 09.02.2007 N 12-15/719/10 и требование от 14.02.2007 N 17 признаны недействительными, в связи с чем 07.12.2007 заявитель в адрес МИ ФНС России по КНП по Самарской области направил заявление на возврат суммы штрафа, взысканного по решению налогового органа, признанного впоследствии недействительным.

В дальнейшем, 11.01.2008 общество обратилось с письмом в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, в котором уведомило, что 07.12.2007 в МИ ФНС России по КНП по Самарской области им подано заявление на возврат незаконно взысканной суммы штрафа.

Общество 13.02.2008 обратилось с заявлением в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 о возврате суммы штрафа.

Решением от 26.02.2008 N 151 заявителю отказано в осуществлении возврата в связи с тем, что имеется задолженность.

По заявлению общества о возврате взысканной суммы налоговым органом вынесено решение N 182 от 16.04.2008 об отказе в осуществлении зачета (возврата) в связи с имеющейся задолженностью.

На заявление общества о зачете от 11.04.2008 налоговый орган извещением N 463 от 24.04.2008 сообщил о принятом решении о зачете в соответствии со ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 10 450 465 руб. с КБК: 18210301000013000110 ОКАТО: 3644000000 НДС, штраф на КБК: 18210101011011000 ОКАТО: 36440000000 налог па прибыль организаций, налог.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, в том числе в суд апелляционной инстанции, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, дополнений к апелляционной жалобе, письменных пояснений, отзывов на жалобу и письменных пояснений, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение состоявшегося решения.

Решение суда не подлежит отмене, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе и письменных пояснениях, - удовлетворению, по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне взысканного налога подлежит возврату налогоплательщику в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится только после зачета этой суммы в счет погашения указанной недоимки (задолженности) в соответствии со ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 2 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом на основании письменного заявления налогоплательщика, с которого взыскан этот налог, в течение двух недель со дня регистрации указанного заявления, а судом - в порядке искового судопроизводства.

В соответствии со ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации возврат суммы излишне уплаченного налога, пени и штрафа возвращается налогоплательщику по его письменному заявлению в течение одного месяца со дня получения налоговым органом такого заявления.

Судом установлено, что повторно на возврат излишне взысканной суммы заявитель обратился 13.02.2008 (вх. N 003350), которое налоговым органом оставлено без исполнения в связи с наличием задолженности, что подтверждается справкой N 427 от 26.02.2008.

Инспекцией вынесено решение от 26.02.2008 N 151 об отказе в осуществлении зачета (возврата), поскольку по состоянию на 08.04.2008 у налогоплательщика имеется неисполненная обязанность по уплате налогов, сборов, пени и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства, что подтверждается справками N 961 от 01.05.2007, N 968 от 01.06.2007, N 962 от 01.07.2007, N 963 от 01.08.2007, N 964 от 01.09.2007, N 965 от 01.10.2007, N 966 от 01.11.2007, N 891 от 01.01.2008, N 11866 от 11.01.2008, N 892 от 01.02.2008, N 893 от 01.03.2008, N 894 от 01.04.2008, N 513, N 614 от 08.04.2008, N 895 от 01.05.2008 (форма N 39-1), а также актом N 135 совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам за период с 01.01.2008 по 31.03.2008.

Согласно п. 4 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации сумма излишне взысканного налога возвращается с начисленными на нее процентами. Проценты начисляются на возвращенную сумму излишне взысканного налога.

Таким образом, отсутствие факта возврата излишне взысканного налога не дает право заявителю на получение процентов, начисляемых в соответствии с п. 4 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, выполняя указания суда кассационной инстанции, правильно установил, что в связи с наличием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства, у заявителя не возникает право на возврат незаконно взысканной суммы штрафа, в связи с чем принято решение о зачете в соответствии со ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму 10 450 465 руб. с КБК: 18210301000013000110 ОКАТО: 3644000000 НДС, штраф на КБК: 18210101011011000 ОКАТО: 36440000000 налог на прибыль организаций, налог.

Кроме того, во исполнение определения суда апелляционной инстанции между обществом и заинтересованным лицом проведена сверка расчетов, которая оформлена актами совместной сверки расчетов по налогам, сборам, пеням и штрафам N 85 по состоянию на 11.1.2008 и N 86 по состоянию на 25.02.2008. Данные акты сверки подписаны налогоплательщиком с разногласиями, которые указаны в актах, а также в письмах от 10.04.2009, от 28.04.2009, от 14.05.2009 N 14/3834.

Налог на прибыль организаций зачисляемый в федеральный бюджет (КБК 18210101011010000110)

Налогоплательщик указывает, что переплаты по налогу по лицевому счету не должно быть (налог - 0,00 руб.), переплата по пени составляет 558 274,21 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 у налогоплательщика имелась переплата по налогу 16 702 978 руб. в связи с тем, что оплата налога произведена 28.12.2007 в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, а налоговая декларация представлена в МИ ФНС России по КНП по Самарской области (сроки начисления налога 28.12.2007, 28.01.2008).

По состоянию на 14.03.2008 данные не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области). По пени идентичная ситуация.

Налогоплательщиком в акте серки по состоянию на 10.01.2008 не указаны суммы по выездной налоговой проверке (налог - 27 055 672,96 руб., пени - 4 449 405 руб., штраф - 5 411 135 руб., данные суммы указанны в акте сверки по состоянию на 10.12.2007, который составлен при постановке на налоговый учет в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3). Решение по выездной налоговой проверки налогоплательщик обжаловал в Арбитражном суде Самарской области, дело N А55-16294/2007, данные суммы приостановлены к взысканию.

По выездной налоговой проверке (решение УФНС России по Самарской области от 28.04.2007 N 02-19/009, с учетом внесенных изменений ФНС России от 29.12.2007 N ММ-26-08/622@) начислены: налог - 78 639 915 руб., пени - 36 362 647,02 руб. (данные суммы оспариваются в рамках судебного дела N А40-5506/08-126-23).

Заявитель указывает, что данные суммы приостановлены определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2008, т.е. до 08.02.2008 у налогоплательщика имелась задолженность по выездной налоговой проверке, а также на задолженность в сумме 78 639 915 руб. за период с 29.12.2007 по 08.02.2008 начислены пени в сумме 827 890,39 руб.

Налог и пени, уплаченные по выездной налоговой проверке платежными поручениями N 490 и N 493, учтены по сроку 21.02.2008, не отражены в акте, составленном по состоянию на 24.02.2008 в связи с тем, что дата отчетного периода по КРСБ 27.02.2008 и 26.02.2008 (поступление документа из отделения федерального казначейства).

Налогоплательщик указывает, что не проведен зачет в сумме 16 702 978 руб., по письму от 15.01.2008 N 51Т-10/163. В дополнение к данному письму налогоплательщиком представлено письмо от 21.01.2008 N 5IT-10/413, в котором изменены суммы, а также налоги для проведения зачета (возврата).

Таким образом, у общества имелась неисполненная обязанность по уплате налога до 08.02.2009, а также по пени.

Налог на прибыль организаций зачисляемый в бюджеты субъектов Российской Федерации (КБК 18210101012020000110)

Заявитель указывает, что переплаты по налогу по лицевому счету не должно быть (налог - 0,00 руб.), переплата по пени составляет 2 400 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 у налогоплательщика имелась переплата по налогу 40 922 645 руб. в связи с тем, что оплата налога произведена 28.12.2007 в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, а налоговая декларация представлена в МИ ФНС России по КНП по Самарской области (сроки начисления налога 28.12.2007, 28.01.2008).

По состоянию на 14.03.2008 данные не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области). По пени идентичная ситуация.

Налогоплательщиком в акте серки по состоянию на 10.01.2008 не указаны суммы по выездной налоговой проверке (налог - 72 842 201 руб., пени - 13 026 472 руб., штраф - 14 568 440 руб., данные суммы указанны в акте сверки по состоянию на 10.12.2007, который составлен при постановке на налоговый учет в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3). Решение по выездной налоговой проверке налогоплательщик обжаловал в Арбитражном суде Самарской области, дело N А55-16294/2007, данные суммы приостановлены к взысканию.

По выездной налоговой проверке (решение УФНС России по Самарской области от 28.04.2007 N 02-19/009, с учетом внесенных изменений ФНС России от 29.12.2007 N ММ-26-08/622@) начислены: налог - 209 705 806 руб., пени - 95 866 433,32 руб. (данные суммы оспариваются в рамках судебного дела N А40-5506/08-126-23).

Заявитель указывает, что данные суммы приостановлены определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2008, т.е. до 08.02.2008 у налогоплательщика имелась задолженность по выездной налоговой проверке. На задолженность в сумме 209 705 806 руб. за период с 29.12.2007 по 08.02.2008 начислены пени в сумме 2 104 654,47 руб.

Налог и пени, уплаченные по выездной налоговой проверке платежными поручениями N 494 и N 491, учтены по сроку 21.02.2008, не отражены в акте составленном по состоянию на 24.02.2008 в связи с тем, что дата отчетного периода по КРСБ 27.02.2008 и 26.02.2008 (поступление документа из отделения федерального казначейства).

Таким образом, у налогоплательщика имелась неисполненная обязанность по уплате налога до 08.02.2009, а также по пени.

Налог на прибыль с доходов, получаемых в виде дивидендов от Российских организаций (КБК 18210101040010000110)

Заявитель указывает, что переплата по налогу должна составлять 4 001 168 руб., указана - 3 993 588 руб., разница - 7 580 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 данные не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы 06.02.2008 из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области).

По акту сверки на 24.02.2008 разногласий нет.

Налог на прибыль с доходов от дивидендов от иностранных организаций (КБК 18210101050010000110)

Заявитель указывает, что переплата по налогу должна составлять 242 586 215,75 руб., указана - 121 368 319 руб., разница - 121 217 896,75 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 данные не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они переданы 06.02.2008 из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области).

По акту сверки на 24.02.2008 разногласий нет.

Налог на прибыль организаций (КБК 18210101060010000110)

1Заявитель указывает, что переплата по налогу должна составлять 110 653,10 руб., указана - 0,00 руб., разница - 110 653,10 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 данные по налогу не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы 06.02.2008 из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области).

По акту сверки на 24.02.2008 разногласий нет.

Налог на доходы физических лиц (КБК 18210102010010000110)

Заявитель указывает, что переплата по налогу должна составлять 9 001 272 руб., указана - 0,00 руб., разница - 9 001 272 руб. При этом по акту сверки на 24.02.2008 разногласий нет, указана сумма уплаты - 313 984 руб.

Однако в связи с тем, что по налогу на доходы физических лиц в лицевом счете, а также в акте сверки указывается уплата налога (без начислений, правильность уплаты проверяется в ходе проверки), сальдо по уплаченной сумме не переноситься на следующий отчетный период. В связи с чем по состоянию на 10.01.2008 и на 24.02.2008 переплаты нет.

ЕСН, зачисляемый в Фонд социального страхования Российской Федерации (КБК 18210201020070000110)

Заявитель указывает, что переплата по пени должна составлять 17 107,24 руб., указана - 24 271,92 руб., разница - 7 164,68 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008, на 24.02.2008 данные по пени не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они были переданы 14.03.2008 из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области).

Страховые взносы на обязательное пенсионное страхование страховая часть (КБК 18210202010060000160)

Заявитель указывает, что переплата по пени должна составлять 1 798,77 руб.

Между тем судом установлено, что данная переплата учтена в уплату налога Управлением Федерального казначейства по г. Тольятти, 20.06.2008 данным управлением платеж уточнен извещением N 142 в уплату по пени.

Налог на добавленную стоимость (КБК 18210301000010000110)

Заявитель указывает, что по лицевому счету должна быть переплата (налог - 25 285 254,01 руб., пени - 3 075 172,57 руб., штраф - 10 450 465 руб.), переплата по пени составляет 558 274,21 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 20.01.2008 данные по налогу не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области). По пени идентичная ситуация.

Штрафные санкции в сумме 10 450 465 руб. отражены по лицевому счету налогоплательщика после представления судебных актов.

Обществом в акте серки по состоянию на 10.01.2008 не указаны суммы по выездной налоговой проверке (налог - 74 457 534 руб., пени - 11 620 995 руб., штраф - 14 890 807 руб., данные суммы указанны в акте сверки по состоянию на 10.12.2007, который составлен при постановке на налоговый учет в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3). Решение по выездной налоговой проверке налогоплательщик обжаловал в Арбитражном суде Самарской области, дело N А55-16294/2007, данные суммы приостановлены ко взысканию. Пени, начисленные на недоимку до приостановления ко взысканию - 415 405,81руб.

По выездной налоговой проверке (решение УФНС России по Самарской области от 28.04.2007 N 02-19/009, с учетом внесенных изменений ФНС России от 29.12.2007 N ММ-26-08/622@) начислены: налог - 197 566 083 руб., пени - 89 489 690 руб. (данные суммы оспариваются в рамках судебного дела N А40-5506/08-126-23).

Заявитель указывает, что данные суммы приостановлены определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2008, т.е. до 08.02.2008 у налогоплательщика имелась задолженность по выездной налоговой проверке, а также на задолженность в сумме 197 566 083 руб. за период с 29.12.2007 по 08.02.2008 начислены пени в сумме 2 163 077,61 руб.

Налог и пени, уплаченные по выездной налоговой проверке платежными поручениями N 455 и N 456, учтены по сроку 21.02.2008, не отражены в акте, составленном по состоянию на 24.02.2008, в связи с тем, что дата отчетного периода по КРСБ 27.02.2008 и 26.02.2008 (поступление документа из отделения федерального казначейства).

Заявитель указывает, что не проведен зачет в сумме 16 702 978 руб. по письму от 15.01.2008 N 51Т-10/163. В дополнение к данному письму налогоплательщиком представлено письмо от 21.01.2008 N 5IT-10/413, в котором обществом изменены суммы, а также налоги для проведения зачета (возврата).

Таким образом, у налогоплательщика имелась неисполненная обязанность по уплате налога до 08.02.2009, а также по пени.

Налог на добычу общераспространенных полезных ископаемых (КБК 18210701020010000110)

Заявитель указывает, что по лицевому счету должна быть переплата (налог - 153 458 руб., пени - 440,86 руб.).

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 данные по налогу не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области). По пени идентичная ситуация.

Налог на прибыль организаций, зачислявшийся до 01.01.2005 в местные бюджеты (КБК 18210901020040000110)

Заявитель указывает, что переплата по налогу должна составлять 262 878,06 руб., указана - 0,00 руб., разница - 262 878,06 руб.

Между тем судом установлено, что по состоянию на 10.01.2008 данные по налогу не отражены в лицевом счете налогоплательщика в связи с тем, что они не были переданы из МИ ФНС России по КНП по Самарской области (данные подтверждаются лицевым счетом, переданным из МИ ФНС России по КНП по Самарской области).

Налог и пени, уплаченные по выездной налоговой проверке платежными поручениями N 492 и N 595, учтены по сроку 21.02.2008, не отражены в акте, составленном по состоянию на 24.02.2008, в связи с тем, что дата отчетного периода по КРСБ 27.02.2008 и 26.02.2008 (поступление документа из отделения федерального казначейства).

Налогоплательщиком в акте серки по состоянию на 10.01.2008 не указаны суммы по выездной налоговой проверке (налог - 26 213 939 руб., пени - 11 492 174,32 руб., данные суммы указанны в акте сверки по состоянию на 10.12.2007, который составлен при постановке на налоговый учет в Межрегиональную ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3). Решение по выездной налоговой проверке налогоплательщик обжаловал в Арбитражном суде Самарской области, дело N А55-16294/2007, данные суммы приостановлены ко взысканию.

По выездной налоговой проверке (решение УФНС России по Самарской области от 28.04.2007 N 02-19/009, с учетом внесенных изменений ФНС России от 29.12.2007 N ММ-26-08/622 @) начислены: налог - 24 338 475,84 руб., пени - 1 127 209,50 руб. (данные суммы оспариваются в рамках судебного дела N А40-5506/08-126-23).

Заявитель указывает, что данные суммы приостановлены определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2008, т.е. до 08.02.2008 у налогоплательщика имелась задолженность по выездной налоговой проверке, а также на задолженность в сумме24 338 475,84 руб. за период с 29.12.2007 по 08.02.2008 начислены пени в сумме 897 921,96 руб.

Таким образом, у налогоплательщика имелась неисполненная обязанность по уплате налога до 08.02.2009, а также по пени.

Денежные взыскания (штрафы) за нарушение законодательства о налогах и сборах (КБК 18211603010010000140)

По выездной налоговой проверке (решение УФНС России по Самарской области от 28.04.2007 N 02-19/009, с учетом внесенных изменений ФНС России от 29.12.2007 N ММ-26-08/622@) начислен штраф - 74 500 руб. (данная сумма оспаривается в рамках судебного дела N А40-5506/08-126-23).

Заявитель указывает, что данные суммы приостановлены определением Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2008, т.е. до 08.02.2008 у налогоплательщика имелась задолженность по выездной налоговой проверке.

В связи с тем, что у налогоплательщика имелась задолженность по налогам, пени, штрафам в сверяемых периодах налоговым органом вынесены решения об отказах в проведении возврата на расчетный счет в соответствии с п. 2 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому решение о возврате суммы излишне взысканного налога принимается налоговым органом в течение 10 дней со дня получения письменного заявления налогоплательщика о возврате суммы излишне взысканного налога.

Согласно п. 1 ст. 79 Налогового кодекса Российской Федерации возврат налогоплательщику суммы излишне взысканного налога при наличии у него недоимки по иным налогам соответствующего вида или задолженности по соответствующим пеням, а также штрафам, подлежащим взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производиться только после зачета этой суммы в счет указанной недоимки (задолженности) в соответствии со ст. 78 настоящего Кодекса.

В силу п. 5 ст. 78 Налогового кодекса Российской Федерации зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производиться налоговыми органами самостоятельно.

Положение, предусмотренное настоящим пунктом, не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган письменное заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам).

Таким образом, в связи с тем, что у заявителя имелась неисполненная обязанность по уплате налогов, сборов, пеней и налоговых санкций, подлежащих уплате в соответствии с нормами законодательства Российской Федерации, налоговым органом правомерно вынесены решения об отказе в осуществлении возврата на расчетный счет налогоплательщика, а, следовательно, нет оснований для начисления и возвращения процентов на излишне взысканную сумму штрафа.

При таких обстоятельствах доводы общества не опровергают выводов суда первой инстанции, положенных в основу решения, в связи с чем апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.02.2009 по делу N А40-12096/08-12-170 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев Р.Г. Нагаев