Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 16АП-90/2011.

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2011 г. N 16АП-90/2011

г. Ессентуки

Дело N А61-1914/2010

Регистрационный номер апелляционного производства 16АП- 90/11 (1)

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2011 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мельникова И.М.,

судей: Афанасьевой Л.В., Марченко О.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш., рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо-Осетинского филиала, на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 24.11.2010 по делу N А61-1914/2010 по заявлению открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо - Осетинского филиала (ИНН 2308025192/ОГРН 1022301172112), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания, заинтересованные лица - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания, общество с ограниченной ответственностью "Иртелком" (ИНН 1502024744), закрытое акционерное общество "Синтерра" (ИНН 7718004205/ОГРН 1027739680022) о признании недействительными решения от 05.07.2010 и предписания от 22.06.2010 по делу N01-04/22-04-10 (судья Акимцева С.А.),

при участии в заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Южная Телекоммуникационная Компания" филиал в Республике Северная Осетия-Алания - Фидаров А.И. - по доверенности от 24.12.2010, Сорокин С.В. - по доверенности от 24.12.2010, Олейникова Н.Г. - по доверенности от 24.12.2009,

от закрытого акционерного общества "Синтерра" - не явились, извещены, заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя,

от общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" - Галкин Г.Г. - по доверенности от 01.02.2011 N 4, Фидарова З.О. - по доверенности от 01.02.2011 N 3,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания - Колехсаева А.Ш. - по доверенности от 16.07.2010 N 2, Дзеранов Ш.Г. -по доверенности от 19.07.2009 N 5, Бацазорова З.Р .- по доверенности от 29.10.2010,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия-Алания - Сохиева Ф.А. -по доверенности от 14.03.2011N 02-27д,

УСТАНОВИЛ

открытое акционерное общество "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо-Осетинского филиала (далее - общество, открытое акционерное общество "ЮТК"), обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия - Алания (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.07.2010 и предписания от 22.06.2010 (исх. от 05.07.2010) по делу N 01-04/22-04-10 о нарушении открытым акционерным обществом "Южная телекоммуникационная компания" в лице Северо-Осетинского филиала части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением суда от 24.11.2010 в удовлетворении требований общества отказано.

Решение мотивировано тем, что решение и предписание антимонопольного органа, вынесены в соответствии с законодательством Российской Федерации и направлены на недопущение злоупотребления доминирующим положением, не нарушают права и законные интересы открытого акционерного общества "ЮТК".

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции от 24.11.2010, признав незаконными решение от 05.07.2010 и предписание Управления от 22.06.2010 по делу N 01-04/22-04-10.

В представленном отзыве управление указывает на несостоятельность доводов апеллянта и просит оставить оспариваемый судебный акт без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В своем отзыве общество с ограниченной ответственностью "Иртелком" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Определением от 17.01.2011 апелляционная жалоба открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо-Осетинского филиала, принята к производству, дело назначено к слушанию в судебном заседании на 14.02.2011 на 11 часов 15 минут.

Определением от 14.02.2011 судебное разбирательство по апелляционной жалобе отложено на 14.03.2011 на 11 часов 00 минут.

Надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства закрытое акционерное общество "Синтерра" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, ходатайством от 11.03.2011 просило суд рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Суд, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, рассматривает дело в отсутствие представителей закрытого акционерного общества "Синтерра", уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании 14.03.2011 представители сторон поддержали заявленные ими правовые позиции.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 24.11.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Шестнадцатый Арбитражный апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность судебного акта, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав в судебном заседании пояснения представителей сторон, считает, что апелляционную жалобу следует удовлетворить по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, рассмотрев заявление Министерства экономики от 17.02.2010 N 2/185 о незаконности отказа открытым акционерным обществом "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо-Осетинского филиала, обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" в выдаче технических условий на прокладку соединительной линии между принадлежащим ему оборудованием и оборудованием закрытого акционерного общества "Синтерра" и по предоставлению принадлежащих обществу канализационных кабельных каналов для прокладки волоконно - оптических линий связи, антимонопольный орган вынес решение от 05.07.2010 (исх. N 1689 от 05.07.2010), согласно которому общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон "О защите конкуренции") путем выдачи обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" необоснованного отказа в выдаче технических условий для организации некоммутируемого транзитного соединения между сторонними операторами связи (далее - НТС).

На основании данного решения было выдано предписание от 22.06.2010 (исх.N 1689/1 от 05.07.2010 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в необоснованном отказе оператору в выдаче технических условий для организации НТС между оборудованием общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" и закрытым акционерным обществом "Синтерра".

Во исполнение пункта 1 настоящего предписания обществу надлежало в течение 14 рабочих дней с момента получения предписания отозвать письмо от 06.10.2009 N Ф09.24-06.1/0185; в 30-дневный срок с момента получения предписания выдать обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" технические условия для организации НТС между оборудованием общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" и оборудованием закрытого акционерного общества "Синтерра" согласно письму от 24.09.2009 N 216, а также сообщить в антимонопольный орган не позднее 5 дней со дня его выполнения об исполнении пункта предписания.

Общество, считая решение и предписание антимонопольного органа по делу N 01 -04/22-04-10, незаконными и необоснованными, обратилось в суд.

Отказывая в удовлетворении требований общества суд указал, что средства связи общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" размещены на технологических площадях открытого акционерного общества "ЮТК" (г.Владикавказ, ул.Кирова, 47) на основании договора от 29.07.2008 N 203-08СОФ, в соответствии с которым открытое акционерное общество "ЮТК" предоставляет обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" в аренду нежилые помещения для размещения и эксплуатации оборудования, предназначенного для оказания услуг связи.

Оборудование связи закрытого акционерного общества "Синтерра" размещено на технологической площадке "ЮТК" на основании договора от 01.07.2007 N ЭМС-34/ЭТО, предусматривающего оказание услуг по предоставлению комплекса ресурсов и эксплуатационно-технического обслуживания оборудования связи.

Между закрытым акционерным обществом "Синтерра" и обществом с ограниченной ответственностью "Иртелком" 30.09.2009 был заключен договор N 17847 о присоединении сетей электросвязи, в соответствии с которым общество "Синтерра" должно оказывать обществу "Иртелком" услуги присоединения сетей передачи данных и услуги по пропуску трафика.

Во исполнение договора общество с ограниченной ответственностью "Иртелком" и закрытое акционерное общество "Синтерра" подписали заказ N 1 на оказание услуг присоединения и пропуска IP-трафика в сеть передачи данных, предусматривающий организацию точки присоединения сетей электросвязи в месте размещения оборудования связи закрытого акционерного общества "Синтерра" на технологических площадях открытого акционерного общества "ЮТК", расположенных в г. Владикавказе, ул. Кирова, 47.

В ответ на повторное обращение общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" от 24.09.2009 с просьбой о выдаче технических условий на организацию НТС между оборудованием связи общества "Иртелком" и оборудованием связи общества "Синтерра", письмом от 06.10.2009 N Ф09.24-06.1/0185 открытое акционерное общество "ЮТК" сообщило о повторном отказе в выдаче технических условий в связи с нецелесообразностью организации данного НТС.

Как следует из материалов дела, в адрес общества "Иртелком" 14.08.2009 был направлен проект договора об оказании услуг, в соответствии с которым открытое акционерное общество "ЮТК" обязано было бы предоставлять обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" на возмездной основе услуги по организации и предоставлению в пользование НТС, обеспечивающего подключение оборудования общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" к оборудованию других организаций, установленного на производственных площадях открытого акционерного общества "ЮТК", однако подписан стороной не был. При этом, общество "Иртелком" направило открытому акционерному обществу "ЮТК" письмо от 28.08.2009, в котором просило, в том числе конкретизировать, какую услугу открытое акционерное общество "ЮТК" будет оказывать обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" в рамках данного договора.

В ответ на запрос открытое акционерное общество "ЮТК" письмом от 09.09.2009 разъяснило, что если у общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" возникнет необходимость организовать в будущем НТС с другим оператором, то услуга будет формулироваться как "организация некоммутируемого транзитного соединения", то есть предоставление обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" возможности иметь соединение с другими операторами, организованное на технологических площадях открытого акционерного общества "ЮТК".

Общество "Иртелком" 27.01.2010 вновь обратилось в открытое акционерное общество "ЮТК" о выдаче технических условий, на что 04.02.2010 получило отказ.

Суд первой инстанции посчитал, что антимонопольным органом в отношении общества были вынесены законные и обоснованные решение и предписание в связи со следующим.

В силу статьи 18 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила).

В соответствии с пунктами 27 и 33 Закона N 126-ФЗ сооружения связи - это объекты инженерной инфраструктуры, в том числе здания, строения, созданные или приспособленные для размещения средств связи и кабелей электросвязи; услугой присоединения признается деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

На основании пункта 7 Правил "точка присоединения" - это средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями;

Таким образом, присоединение сетей электросвязи, обеспечивающее пропуск трафика в обе стороны, достигается путем организации точки присоединения на одной из сетей.

Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания 21.05.2009 закрытому акционерному обществу "Синтерра" было выдано разрешение N 15-42311-00016 на эксплуатацию сооружения "Магистральная сеть ЗАО "Синтерра" на базе технологии IT по адресу: г.Владикавказ, ул.Кирова, 47.

Отсутствие иных точек доступа к сети связи общества "Синтерра", введенных в эксплуатацию в установленном порядке, подтверждается письмом Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Северная Осетия - Алания от 30.04.2010 N 01-164/420 (т.1, л.д.76).

Изложенное свидетельствует о том, что точкой присоединения общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" к сети электросвязи закрытого акционерного общества "Синтерра" на территории г. Владикавказа является узел связи, расположенный по ул.Кирова, 47.

В связи с указанным суд посчитал несостоятельным довод открытого акционерного общества "ЮТК" о том, что антимонопольным органом при рассмотрении дела не был исследован вопрос об иных возможных точках присоединения оборудования общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" к оборудованию закрытого акционерного общества "Синтерра".

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

На основании изложенного суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом правомерно сделан вывод о незаконном отказе открытым акционерным обществом "ЮТК" в выдаче технических условий на организацию НТС между оборудованием связи общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" и оборудованием связи закрытого акционерного общества "Синтерра", результатом чего явилось препятствие со стороны открытого акционерного общества "ЮТК" в организации присоединения сетей передачи данных обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" и закрытым акционерным обществом "Синтерра".

Суд посчитал несостоятельными доводы открытого акционерного общества "ЮТК", так как в письме, направленном обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" 06.10.2010 N Ф09.24-06.1/0185, отсутствует ссылка на урегулирование вопроса подписания обществом с ограниченной ответственностью "Иртелком" договора на оказание услуг, а дается конкретный ответ о нецелесообразности организации НТС между оборудованием общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" и оборудованием закрытого акционерного общества "Синтерра" на технологических площадях открытого акционерного общества "ЮТК".

Проект договора, направленный 14.08.2009 открытым акционерным обществом "ЮТК" обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком", пунктами 1.1 , 2.1.1, 2.1.2 устанавливает, что открытое акционерное общество "ЮТК" будет оказывать обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" на возмездной основе услуги по организации и предоставлению в пользование НТС, обеспечивающего подключение оборудования общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" к оборудованию других организацией, установленного на производственных площадях одного и того же объекта открытого акционерного общества "ЮТК" и будет обеспечивать предусмотренные договором условия для их функционирования; оказание услуг будет осуществляться на основании бланка-заказа и технических условий; по запросу общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" будут предоставляться технические условия на организацию НТС.

В рамках дела N 1.10/127-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", возбужденного в отношении открытого акционерного общества "ЮТК", Федеральной антимонопольной службой было установлено, что открытое акционерное общество "ЮТК" оказывает сторонним операторам связи услуги по предоставлению помещений открытого акционерного общества "ЮТК" в пользование для размещение средств связи, как оборудования, так и соединительных линий, и не оказывает услуг по предоставлению в пользование соединительных линий (решение Федеральной антимонопольной службы России от 16.10.2009 по делу N N 1.10/127-09).

Предоставление помещений открытым акционерным обществом "ЮТК" в пользование для размещения оборудования связи осуществляется в соответствии с действующими договорами - с обществом с ограниченной ответственностью "Иртелком" на основании договора от 29.07.2008 N 203-08СОФ, с закрытым акционерным обществом "Синтерра" на основании договора от 01.07.2007 NЭМС-34/ЭТО.

По результатам рассмотрения Федеральной антимонопольной службой России указанного антимонопольного дела открытому акционерному обществу "ЮТК" было выдано предписание о прекращении нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в навязывании операторам связи услуг по организации и предоставлению в пользование НТС.

При этом Федеральной антимонопольной службой России было указано, что в организацию НТС включается, в том числе, разработка технических условий.

На основании изложенного суд посчитал правомерными доводы антимонопольного органа и общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" о том, что отказ открытого акционерного общества "ЮТК" в выдаче обществу с ограниченной ответственностью "Иртелком" технических условий не мог быть обусловлен неподписанием обществом с ограниченной ответственностью "Иртелком" проекта договора на оказание открытым акционерным обществом "ЮТК" услуг по организации и предоставлению в пользование НТС, обеспечивающего подключение оборудования общества с ограниченной ответственностью "Иртелком" к оборудованию других организаций.

Суд пришел к выводу, что оспариваемые открытым акционерным обществом "ЮТК" решение и предписание антимонопольного органа, выданные в соответствии с законодательством Российской Федерации и направленные на недопущение злоупотребления доминирующим положением, не нарушают права и законные интересы открытого акционерного общества "ЮТК".

Апелляционный суд считает данный вывод суда первой инстанции ошибочным, по следующим основаниям.

Согласно статье 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства наличия между сторонами договорных отношений в спорный период в части предоставления услуг некоммутируемого транзитного соединения.

В статье 6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) установлены правила по организации деятельности, связанной с размещением сооружений и средств связи.

В соответствии с пунктом 1 названной правовой нормы при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи - сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи.

В пункте 5 данной статьи определено, что операторы связи на возмездной основе вправе размещать кабели связи в линейно-кабельных сооружениях связи вне зависимости от принадлежности этих сооружений.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 18 Закона N 126-ФЗ операторы связи имеют право на присоединение своих сетей электросвязи к сети связи общего пользования. Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключенных операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи.

Операторы сети общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

С учетом изложенного, обязанность открытого акционерного общества "ЮТК" как оператора связи, занимающего доминирующее положение в сети связи общего пользования, наступает по выдаче технических условий только в случае присоединения сетей оператора связи. В рассматриваемой ситуации, как указывалось выше, общество с ограниченной ответственностью "Иртелком" заключило договор присоединения не с открытым акционерным обществом "ЮТК", а с иным оператором связи.

Указанными нормами права не предусмотрена обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями, предоставлять их другим операторам связи и обязанность выдавать им в этом случае технические условия на прокладку кабелей связи (данная позиция отражена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 18.03.2010 по делу N А20-292/2009).

При указанных обстоятельствах решение и предписание антимонопольного органа от 22.06.2010 (исх от 05.07.2010) по делу N 01-04/22-04-10 не соответствуют Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и нарушает права и законные интересы открытого акционерного общества "ЮТК".

С учетом изложенного, оспариваемый судебный акт следует отменить в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, требование открытого акционерного общества "ЮТК" удовлетворить.

Государственная пошлина в сумме 2 000 рублей уплачена открытым акционерным обществом "Южная телекоммуникационная компания" платежным поручением от 08.12.2010 N 6904 при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 24.11.2010 по делу N А61-1914/2010 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Признать недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" решение от 05.07.2010 и предписание от 22.06.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республики Северная Осетия-Алания по делу N01-04/22-04-10 о нарушении открытым акционерным обществом "Южная телекоммуникационная компания", в лице Северо-Осетинского филиала (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Бутырина, 8 "а"), части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Маркуса, 22) в пользу открытого акционерного общества "Южная телекоммуникационная компания" (Республика Северная Осетия-Алания, г. Владикавказ, ул. Бутырина, 8 "а", ИНН 2308025192/ОГРН 1022301172112) 2 000 рублей в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.М. Мельников

Судьи

Л.В. Афанасьева О.В. Марченко