Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2009 г. N 09АП-9952/2009

г. Москва

Дело N А40- 83095/08-63-812

"09" июля 2009 г.

N 09АП-9952/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" июля 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" июля 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: В.А. Веденовой, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания Целик Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ХимЭнергоСтрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2009 года

по делу N А40- 83095/08-63-812, принятое судьёй Ишановой Т.Н.

по иску ЗАО "Компания "ВОЛЬФРАМ"

к ответчику ООО "ХимЭнергоСтрой"

о взыскании 32 460 120 руб. 82 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Астраханцев А.А.;

от ответчика - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Компания "ВОЛЬФРАМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ХимЭнергоСтрой" о взыскании неосновательного обогащения в размере 14.307.578 руб. 43 коп. в результате удержания денежных средств истца, перечисленных последним в виде аванса и не обеспеченных работами в связи с расторжением договора генерального подряда N 184 и неустойки в размере 18.152.542 руб.39 коп., начисленной за нарушение сроков выполнении работ на основании договора генерального подряда N 184 от 30.07.2007 г.

Решением суда от 15 апреля 2009 года по делу N А40- 83095/08-63-812 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика неосновательное обогащение в размере 9.855.437 руб. 09 коп., неустойка в размере 7.000.000 руб., в остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Указал, что стоимость работ должны быть определена с учетом индексов, ежемесячно устанавливаемых Брянским региональным центром по ценообразованию в строительстве. С учетом этих индексов стоимость выполненных ответчиком работ больше на 995.037 руб.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в его отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Истец представил отзыв, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. В судебное заседание представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что стоимость работ была определена сметой, в одностороннем порядке увеличение стоимости работ произведено быть не может. Истец правомерно отказался от оплаты работ, не предусмотренных договором.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение истца, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Компания "ВОЛЬФРАМ" (заказчик) и ООО "ХимЭнергоСтрой" (генподрядчик) 30.07.2007г. заключен договор генерального подряда N 184 от 30.07.2007года, дополнительное соглашение N 1 от 05.05.2008 г. и Изменение к нему от 05.05.2008 года.

Согласно п.2.1 предметом договора является выполнение генподрядчиком своими силами и средствами, и/или силами субподрядных организаций всех необходимых для строительства "под ключ" и сдачи в эксплуатацию в соответствии с разработанной рабочей документацией и условиями договора пятиэтажного жилого дома, расположенного по адресу: Брянская обл., г. Унеча, Унечского района, ул. Совхозная д. 95.

В соответствии с п. 3.1 договора стоимость работ является открытой и ориентировочно составляет 105.000.000 руб. и может быть изменена только письменным соглашением сторон.

Согласно п.3.3 договора стоимость работ первого этапа строительства определена в смете к договору, локальных сметных расчетах к договору.

В соответствии п. 3 договора стоимость каждого последующего этапа работ определяется заказчиком и подрядчиком в письменном виде за 1 месяц до окончания предыдущего этапа строительства и оформляется дополнительным соглашением, которое является неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно п.4.2 договора заказчик в течение семи банковских дней с момента передачи генподрядчику по акту строительной площадки перечисляет генподрядчику авансовый платеж в размере 30 % от стоимости первого этапа работ. Последующие перечисления заказчиком авансовых платежей генподрядчику осуществляется в течение 5 банковских дней с даты приемки заказчиком предыдущего этапа работ, выполненного генподрядчиком.

Согласно п.5 Дополнительного соглашения N 1 от 05.05.2008г. заказчик перечисляет на расчетный счет генподрядчика, указанный в договоре от 30.07.2007г.N 184. или по его поручению на расчетные счета поставщиков, авансовые платежи на оплату основных и вспомогательных материалов, транспортных услуг и механизмов, необходимых для производства работ второго этапа, согласно "Графика месячных платежей для производства работ второго этапа", (приложение к соглашению) письменно согласованного с заказчиком, являющимся неотъемлемой частью соглашения.

Истец в соответствии с условиями договора, перечислил денежные средства в размере 28.018,991 руб. 92 коп., что подтверждается имеющимися в деле платежными поручениями.

В соответствии с п.5.1 договора работы должны быть начаты и завершены генподрядчиком в соответствии с графиком производства работ.

Акт передачи строительной площадки подписан сторонами 04.10.2007.

Согласно календарному графику, утвержденному 14 августа 2007 г., срок выполнения работ составляет 3 месяца. Следовательно, срок окончания работ первого этапа-06.01.2008.

18.01.2008 сторонами подписана корректировка календарного графика, из которой следует, что окончание работ первого этапа - 30.04.2008.

Фактически выполнение работ первого этапа окончено 30.06.2008, что подтверждается актом выполненных работ по форме КС-2 от июня 2008 г. Следовательно, период просрочки составляет 60 дней.

Ответчик по указанному договору выполнил работы по первому этапу за период с октября 2007 года по июнь 2008 года и сдал заказчику на сумму 14.011.413 руб.29 коп., что подтверждается актами выполненных работ (т. л.д. 78-132).

В соответствии с календарным планом от 05.05.2008 ответчик принял на себя обязательства выполнить работы второго этапа до 14.10.2008. в том числе окончание работ по строительству второго этажа до 13.07.2008.

Ответчик обязательство по выполнению работ второго этапа в полном объеме и установленный договором срок не исполнил.

Как следует из акта контрольного обмера выполненных работ от 10,09.2008, подписанного представителями сторон, с 01.09.2008 ответчик работы по строительству жилого дома не выполнял.

Ответчик письмами от 02.10.2008 исх. N 260, 261, 262 направил в адрес истца акт выполненных работ формы КС-2 N 3 от 30.09.2008 за август на сумму 3.079.073 руб. 79 коп., акт выполненных работ N 2 от 30.09.2008 за июль на сумму 2.191.326 руб. 33 коп., акты выполненных работ по устройств) подкрановых путей N 1 и N2 от 30.09.2008 за сентябрь на сумму 380.177 руб. 85 коп., акт N 5 от 05.09.2008 за работы по перебазировке, монтажу и демонтажу башенных кранов на сумму 279.993 руб. 68 коп.

Ответчиком указано, что работы по устройству подкрановых путей и работы по перебазировке, монтажу и демонтажу башенных кранов не включены в смету.

Ответчик письмом от 29.10.2008 исх. N 293 направил в адрес истца акт выполненных работ формы КС-2 N4 от 27.10.2008 за сентябрь на сумму 938.825 руб. 11 коп.

Истец отказался от подписания актов, о чем направил ответчику мотивированный отказ от 10.10.2008 исх. N 3259-10-08 со ссылками на нарушение п. 4.5 и 9.1.5 договора.

Ответчик письмом от 17.10.2008г. уведомило истца об одностороннем расторжении договора подряда с 02.12.2008., при том, что указанное право генподрядчику договором не предоставлено.

Согласно п. 11.1 договора, если генподрядчик приостановит ход работ на срок более одного месяца или допустит просрочку этапа работ или сдачи объекта в эксплуатацию свыше 30 календарных дней по причинам, зависящим от генподрядчика, то в заказчик имеет право после представления генподрядчику письменного уведомления расторгнуть договор или, не прекращая договора, вступить в распоряжение работами и строительной площадкой, включая все, что на ней находится, и отстранить генподрядчика от работ, не освобождая генподрядчика от его ответственности по договору.

Уведомлением N 3510-11-08, направленным в адрес ответчика 12.11.2008г. истец в соответствии с п. 11.1 и 23.1 договора подряда расторг договор подряда. Уведомление было получено ответчиком 13.11.2008.

Суд первой инстанции с учетом положений п. 23.1 договора, предусматривающих расторжение договора по истечении 15 дней с момента получения уведомления, обоснованно сделал вывод о том, что договор является расторгнутым с 01.12.2008.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пункт 3 указанной нормы права обязывает подрядчика, обнаружившего в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, сообщить об этом заказчику.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ на возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем. что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Учитывая, что ответчик не представил доказательств исполнения обязанности предусмотренной ст. 743 ГК РФ, суд обоснованно пришел к выводу о том, что работы по устройству подкрановых путей, указанные в актах N 1 и N2 от 30.09.2008 за сентябрь на сумму 380.177 руб. 85 коп., акте N 5 от 05.09.2008 за работы по перебазировке, монтажу и демонтаж башенных кранов на сумму 279.993 руб. 68 коп. не подлежат оплате.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд принял возражения ответчика, изложенные в письме от 10.10.2008 исх. N 3259-10-08. со ссылками на нарушение п. 4.5 и 9.1.5 договора и обоснованно признал, что стоимость работ выполненных генподрядчиком в июле 2008 г. составляет 1.618.247 руб. 82 коп., в августе 2008 г. - 2.533.393 руб. 72 коп.

Поскольку суд установил, что договор между сторонами расторгнут на основании п.3 ст. 450 ГК РФ, что из оплаченных истцом 28.018.991 руб. 92 коп., ответчиком выполнено работ с учетом признанных истцом 18.163.554 руб.83 коп. суд обоснованно удовлетворил исковые требования на основании ст.ст.102, 1103 ГК РФ и взыскал с ответчика неосновательное обогащения в размере 9.855.437 руб. 09 коп.

Довод ответчика о том, что стоимость работ должна быть определена с учетом индексов, ежемесячно устанавливаемых Брянским региональным центром по ценообразованию в строительстве, что с учетом этих индексов стоимость выполненных ответчиком работ больше на 995.037 руб. признается несостоятельным, поскольку стоимость работ согласована сторонами в договоре, который заключен в соответствии со ст. 421 ГК РФ.

На основании изложенного, решение суда признается законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15 апреля 2009 года по делу N А40- 83095/08-63-812 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ХимЭнергоСтрой" без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ХимЭнергоСтрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк